Für viele Tätigkeiten, die als Dienstleistung ausgelagert werden, ist der Abschluss eines Vertrages zur Auftragsverarbeitung nach Art. 28 DSGVO vorgeschrieben. Um sich dieses Prozedere möglichst einfach zu gestalten, greift mancher Anbieter entsprechender Dienste zu äußerst kreativen Maßnahmen – nicht immer jedoch mit der gebotenen rechtlichen Verlässlichkeit.

Um dem aufwändigen Unterzeichnen und Austauschen von Schriftstücken zu entgehen, integrierte ein solcher Anbieter in seinem auf der Homepage abrufbaren Mustervertrag eine Klausel wie folgt:

„Der Verantwortliche verzichtet auf eine Unterzeichnung des Vertrages und akzeptiert durch die Nutzung des Dienstes XY die hier gestellten Vertragsbedingungen.“

Aber sollte das wirklich so einfach sein? Dem geneigten Datenschützer kommt da Art. 28 Abs. 9 DSGVO in den Sinn, wonach ein solcher Vertrag „schriftlich abzufassen [ist], was auch in einem elektronischen Format erfolgen kann.“ Nun könnte man argumentieren, dass es für das Merkmal „elektronisch“ ausreiche, den Vertrag – wie hier geschehen – über die Webseite abrufbar anzubieten. Ob das aber für ein Akzeptieren im Sinne eines Einverständnisses durch den Vertragspartner ausreicht?

Möglichkeiten der Vertragsfreiheit …

Zwar gibt es durchaus Konstellationen, in denen die stillschweigende Hinnahme seitens eines Unternehmers tatsächlich eine Willensbekundung zum Ausdruck bringen kann. Unter bestimmten Voraussetzungen gibt es etwa im Handelsrecht die Möglichkeit, durch einseitiges Bestätigen von durchgeführten Verhandlungen den Abschluss eines Vertrags auch ohne ausdrückliche Annahme durch die andere Seite herbeizuführen.

… und deren Grenzen

Ob dies allerdings auch im Datenschutzrecht ungehindert Anwendung finden kann, darf bezweifelt werden. Zum einen ist die zuvor genannte Bestimmung im Handelsgesetzbuch eine rein nationale Besonderheit. Demgegenüber ist die DSGVO eigens europarechtlich auszulegen und dabei an den europäischen Grundfreiheiten, Richtlinien sowie Entscheidungen der EU-Gerichtsbarkeit zu messen.

Zum anderen dürfte eine solche Klausel wie hier zu sehen auch nach Maßstäben des deutschen AGB-Rechts (dessen marktörtliche Anwendung einmal vorausgesetzt) unzulässig sein. Immerhin stellt sie eine Abkehr vom ausdrücklich bestätigten Vertragsschluss dar und stellt sich damit gegen das in Art. 28 Abs. 9 DSGVO verankerte gesetzliche Leitbild. Dadurch dürfte – auch im unternehmerischen Umfeld – zumindest ein Verstoß gegen § 307 BGB vorliegen. Möglicherweise könnte man die Klausel zudem als überraschend im Sinne von § 305c BGB einstufen, wodurch sie ebenfalls unwirksam wäre.

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