„Zu Schulungszwecken und zur Verbesserung unserer Servicequalität zeichnen wir das nachfolgende Gespräch auf, sollten Sie dies nicht wünschen so weisen Sie unseren Servicemitarbeiter bitte zu Beginn des Gesprächs darauf hin.“ Diesen oder einen ähnlichen Text hat vermutlich jeder schon zur Begrüßung bei dem Versuch einen Kundenbetreuer oder Servicemitarbeiter telefonisch zu erreichen gehört. Die mit diesem Text verbundene Form der Aufzeichnung wäre jedoch rechtlich unzulässig.

Unter welchen Umständen eine Aufzeichnung doch zulässig ist und wie die – recht unterschiedlichen – Interessenlagen des Unternehmens, der Kunden und der Mitarbeiter Rechnung getragen werden kann, stellen wir im Folgenden dar:

Die Zustimmung durch den Kunden

Aus Sicht des Kunden würde hier aktiv auf das Unterlassen der Aufzeichnung hingewiesen werden müssen. Dies ist auch der Fall, wenn ein bestimmte Ziffer gedrückt werden soll um die Ablehnung der Aufzeichnung zum Ausdruck zu bringen. Die datenschutzrechtliche Einwilligung, welche aufgrund des strafrechtlichen Verbots aus § 201 StGB zwingend erforderlich ist, verlangt nach § 4a BDSG, bzw. Art. 7 DSGVO ein aktives Zustimmen auch als Opt.-In bezeichnet.

Eine Zulässigkeit ist demnach nur gegeben, wenn der Kunde aktiv und ausdrücklich auf sein Rechte auf Datenschutz, Privatsphäre, den Schutz der Vertraulichkeit des gesprochenen Wortes, der Sicherheit der Kommunikation etc. verzichtet.

Deshalb darf ein Schweigen nicht als Zustimmung gewertet werden. Der Zweite Halbsatz der eingangs zitierten Formulierung müsste demnach lauten: „(…) Gespräch auf, sofern Sie hiermit einverstanden sind drücken Sie bitte die Eins, wenn Sie keine Taste drücken zeichnen wir das Gespräch nicht auf.“ Dieser Satz sollte auch wenn die Eins nicht gedrückt wird, nur einmal abgespielt werden. Teilweise wird bei Verweigerung der Zustimmung versucht, durch erneutes Abspielen dieses Textes den Anrufenden doch noch umzustimmen. Hiervon ist abzuraten. Es besteht kein nachvollziehbarer Grund den Hinweistext nur im Fall der nicht erfolgten Einwilligung erneut abzuspielen.

Rechtslage beim Mitarbeiter

In Bezug auf die Mitarbeiter besteht ebenfalls das Erfordernis einer Rechtsgrundlage andernfalls ist die Aufzeichnung unzulässig bzw. strafbar.

Hintergrund ist auch in diesem Falle, dass auch einem Mitarbeiter der für ein Unternehmen tätig wird, grundsätzlich dieselben Rechte zum Schutz seiner Persönlichkeit zustehen, wie den Kunden, auch wenn diese vielleicht durch seine Stellung als Mitarbeiter teilweise eingeschränkt sind. Allerdings besteht das Verbot, die eigenen Mitarbeiter einer „Totalüberwachung“ zu unterwerfen. Dies wäre bei einem Mitarbeiter in einem Call Center jedoch der Fall, wenn jedes Gespräch aufgezeichnet würde.

Die Aufzeichnung von Telefongesprächen in Call Centern kann nach Ansicht von Aufsichtsbehörden dennoch in engen Grenzen datenschutzkonform betrieben werden. So wurden im 32. Tätigkeitsbericht des Landesdatenschutzbeauftragten von Baden Württemberg unter Bezugnahme auf den nicht in Kraft getretenen § 32i des Gesetzentwurfs der Bundesregierung zu einem Gesetz zur Regelung des Beschäftigtendatenschutzes vom Dezember 2010 (BT-Drs. 17/4230), die folgenden Voraussetzungen aufgestellt:

(…),dass ein Aufzeichnen und eine spätere Auswertung bzw. ein Abhören der aufgezeichneten Gespräche zum Zweck einer Verhaltens- und Leistungskontrolle zum einen zulässig ist

  • während der Anlernphase von Mitarbeitern und danach
  • nur stichprobenartig oder anlassbezogen, d. h. im Fall konkreter Kundenbeschwerden oder bei Anhaltspunkten für offensichtliche Qualitätsmängel bei einzelnen Mitarbeitern in einem eingegrenzten Zeitraum. Im Fall stichprobenartiger Kontrollen sind von der verantwortlichen Stelle konkrete Zahlenobergrenzen hierfür festzulegen (z.B. 3 % aller geführten Gespräche oder 30 Gespräche im Monat).

Darüber hinaus ist ein berechtigtes Interesse des Arbeitgebers anzuerkennen, Telefongespräche zum Zwecke der Gewinnung von Schulungsmaterial aufzuzeichnen oder auszuwerten. Aufzeichnungen zu diesem Zweck sind jedoch nur so lange zulässig, bis der Arbeitgeber genügend Schulungsmaterial zusammengestellt hat und können daher keine unbegrenzte und unbefristete Aufzeichnung von Telefongesprächen rechtfertigen. Die Aufzeichnung von Telefongesprächen  muss  zudem offen geschehen, d. h. die Arbeitnehmer sind grundsätzlich im Einzelfall vor jeder Aufzeichnung hierüber zu informieren. Ausnahmsweise kann (entsprechend der Regelung in § 32i Absatz 2 Satz 2 des o. g. Entwurfs) eine Vorabinformation des Arbeitgebers, dass der Arbeitnehmer in einem eingegrenzten Zeitraum mit Kontrollen zu rechnen hat, genügen. Auch dies gilt jedoch nur im Fall stichprobenartiger oder anlassbezogener Leistungs- oder Verhaltenskontrollen.

Das Bayerische Landesamt für Datenschutzaufsicht hat sich in seinem 7. Tätigkeitsbericht vom 03.03.2017 unter Punkt 15.5 zum Aufzeichnen von Gesprächen in Call Centern weniger konkret geäußert, macht aber die Einwilligung des Mitarbeiters zur grundsätzlichen Zulässigkeitsvoraussetzung. Eine Aufzeichnung ohne die Einwilligung sei nur unter erschwerten Bedingungen möglich. Welche Bedingungen dies sind, wird jedoch leider nicht weiter ausgeführt.

Das Aufzeichnen von Telefonaten in Call Centern zum Zweck des Supports von Kunden ist nur mit Einwilligung des jeweiligen Mitarbeiters und dessen Gesprächspartners möglich.

Im weiteren Verlauf wird zunächst auf die Zustimmung des Kunden eingegangen, dann zur Einwilligung des Mitarbeiters aber nur ausgeführt:

Der Mitarbeiter des Unternehmens kann im Gegensatz dazu bereits zu Beginn seiner Tätigkeit pauschal für die Aufzeichnung von Telefongesprächen einwilligen. Sollte ein Mitarbeiter mit dem Aufzeichnen der Telefongespräche jedoch nicht einverstanden sein, ist ein Einsatz im Bereich des Call Center sicherlich erschwert, jedoch nicht unmöglich.

Problem der Einwilligung im Arbeitsverhältnis

Das Instrument der Einwilligung ist im Arbeitsverhältnis mit rechtlichen Unsicherheiten behaftet. Von Aufsichtsbehörden wird vielfach argumentiert, dass die notwendige Freiwilligkeit der Einwilligung aufgrund der wirtschaftlichen Abhängigkeit der Mitarbeiter im Arbeitsverhältnis nicht sichergestellt werden kann. Aufgrund des Über- / Unterordnungsverhältnisses wird die Einwilligung im Arbeitsverhältnis daher teilweise für grundsätzlich nicht freiwillig und damit für unwirksam erachtet. Die ab Mai 2018 geltende DSGVO sowie das neue BDSG in § 26 Abs. 2 ordnen die Einwilligung im Arbeitsverhältnis ebenfalls als kritisch zu hinterfragende Rechtsgrundlage ein.

Fazit:

Das Aufzeichnen von Telefongesprächen in Call Centern ist datenschutzrechtlich kritisch zu bewerten, kann aber in engen Grenzen zulässig betrieben werden. Hierzu sollten die folgenden Punkte beachtet werden:

  1. Der anrufende Kunde muss der Aufzeichnung zuvor aktiv zustimmen.
  2. Aus Sicht des Mitarbeiterdatenschutzes bestehen zwei mögliche Vorgehensweisen:

Die Aufzeichnung mit Kenntnis des Mitarbeiters: Der Mitarbeiter wird über jede Aufzeichnung jeweils vorher informiert. Hierfür ist zudem die vorherige Einwilligung des Mitarbeiters erforderlich.

Die Aufzeichnung ohne Kenntnis des Mitarbeiters: Diese ist nur innerhalb eines begrenzten Zeitraums über den der Mitarbeiter informiert wird zulässig. Hierfür ist eine Einwilligung nicht erforderlich, der Mitarbeiter ist aber nach jeder Aufzeichnung unmittelbar über das Anfertigen der Aufzeichnung zu Informieren.

Beide Aufzeichnungsmöglichkeiten sollten nur stichprobenhaft erfolgen. Dies wird beispielsweise bei 3 % aller geführten Gespräche eines Mitarbeiters oder 30 Gesprächen im Monat pro Mitarbeiter angenommen.