Stimmen die Angaben im Lebenslauf mit der Wirklichkeit überein? Wie seriös präsentieren sich Bewerber in sozialen Netzwerken? Wie zufrieden war der vorherige Arbeitgeber mit den Leistungen eines Bewerbers? Viele solcher Fragen treiben Personaler bei der Einstellung neuer Mitarbeiter um. Einerseits ist es durchaus verständlich, dass potentielle Arbeitgeber vor der Vergabe einer freien Stelle ein Interesse an der Beantwortung dieser Frage haben. Andererseits liegt es auf der Hand, dass mit Blick auf die Persönlichkeitsrechte der Bewerber nicht jede Form der Hintergrundprüfung erlaubt sein kann und datenschutzrechtliche Aspekte nicht aus den Augen verloren werden dürfen.
Rechtslage
Den rechtlichen Rahmen für die Zulässigkeit von Background-Checks im Bewerbungsverfahren bildet § 32 Abs. 1 S. 1 Bundesdatenschutzgesetz (BDSG). Hiernach ist die Erhebung und Verarbeitung von Bewerberdaten zulässig, soweit dies für die Begründung des Beschäftigungsverhältnisses erforderlich ist. Jede Datenerhebung, die diese Erforderlichkeitsvoraussetzung nicht erfüllt, ist unzulässig. Dieses gilt selbstverständlich auch für die Durchführung von Background-Checks. Beispielsfälle für die Einordnung einer Datenerhebung im Bewerbungsverfahren als zulässig bzw. unzulässig finden sie hier.
Bei Datenerhebungen durch Background-Checks droht aber selbst bei Erfüllung der Zulässigkeitsvoraussetzungen des § 32 Abs. 1 BDSG ein weiterer datenschutzrechtlicher Verstoß, nämlich die Verletzung des im Datenschutzrecht verankerten Direkterhebungsgrundsatzes. Hiernach sind Daten in der Regel beim Betroffenen zu erheben. Ohne seine Mitwirkung dürfen sie nur in gesetzlich geregelten Ausnahmefällen erhoben werden (§ 4 Absatz 2 BDSG).
Was ist erlaubt?
Unter Berücksichtigung des Direkterhebungsgrundsatzes sowie der Voraussetzungen des § 32 Abs. 1 BDSG gilt daher Folgendes:
- Angaben im Bewerbungsschreiben/Lebenslauf
Die hierzulande immer häufiger anzutreffende gezielte Überprüfung des Wahrheitsgehaltes der Eigenangaben der Bewerber wird häufig gemäß § 32 Abs. 1 BDSG als zulässig erachtet. Argumentiert wird damit, dass das Interesse des Arbeitgebers an der Überprüfung vorrangig im Verhältnis zum Interesse des Bewerbers auf informationelle Selbstbestimmung ist. Dies scheint zumindest dann vertretbar, wenn ausschließlich der Wahrheitsgehalt von qualifikationsrelevanten und freiwillig angegebenen Behauptungen der Bewerber überprüft wird.
Doch wie steht es in diesem Zusammenhang mit dem Direkterhebungsgrundsatz? Die Ausnahmetatbestände des § 4 Abs. 2 Nr. 2 BDSG sollten grundsätzlich eng ausgelegt werden. Nach diesen können Daten ohne Mitwirkung des Betroffenen erhoben werden, wenn der Geschäftszweck dies erforderlich macht oder die Erhebung beim Betroffenen einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. Es scheint zwar noch vertretbar, gemäß § 4 Abs. 2 S. 2 Nr. 2 BDSG eine Überprüfung der Angaben vorzunehmen, wenn im Einzelfall Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Bewerber lügt. Ob jedoch auch anlasslose flächendeckende Überprüfungen aller Bewerber unter den Ausnahmetatbestand fallen können, scheint fraglich. Hier besteht in jedem Fall das Risiko, dass Datenschutzaufsichtsbehörden einen Verstoß gegen den Direkterhebungsgrundsatz annehmen könnten.
Bspw. bedarf es nach Ansicht der Landesbeauftragten für Datenschutz und Informationsfreiheit der Freien Hansestadt Bremen regelmäßig keiner Erhebung von Bewerberdaten bei Dritten ohne Mitwirkung des Betroffenen. Dies resultiere aus der Verpflichtung der Bewerber, im Bewerbungsverfahren gegenüber einem potentiellen Arbeitgeber richtige Angaben auf Fragen zu machen, deren Beantwortung für die Entscheidung über die Besetzung der Stelle erforderlich sind. Auch die Überprüfung der Richtigkeit der Bewerberdaten bei Dritten sei regelmäßig nicht erforderlich. Wenn Zweifel an der Richtigkeit dieser Daten bestehen, sei es für den Arbeitgeber zumutbar, bei der Bewerberin oder dem Bewerber nachzufragen, um Aufklärung zu bitten und sich weitere Belege vorlegen zu lassen. (35. Tätigkeitbericht LFD Bremen 2012, Ziff. 12.2.5).
- Facebook, Xing und Co.
Eine ausführliche Bewertung der Zulässigkeit der Informationsbeschaffung über Soziale Netzwerke und der notwendigen Differenzierung zwischen den einzelnen Netzwerken finden Sie hier.
- Befragung des früheren Arbeitgebers
Hier kann grundsätzlich auf die Ausführungen zur Überprüfung der Angaben des Bewerbers verwiesen werden. Auch hier scheint eine Erkundigung nur erforderlich und vom Ausnahmetatbestand des § 4 Abs. 2 S. 2 BDSG gedeckt, wenn die Bewerberangaben im Einzelfall Anlass zu Zweifeln geben.
Soweit Personalverantwortliche trotz der rechtlichen Unsicherheiten nicht auf die Überprüfung der Angaben der Bewerber oder die Befragung früherer Arbeitgeber verzichten wollen, darf dies den Bewerbern im Sinne einer transparenten Datenverarbeitung nicht vorenthalten werden. Die Durchführung der Überprüfung/ Befragung ist den Betroffenen daher in jedem Fall offenzulegen.
Beachtet werden sollte zudem, dass Einwilligungserklärungen als Legitimationsgrundlage für Background-Checks kritisch zu bewerten sind. Aufgrund des Abhängigkeitsverhältnisses zwischen dem Bewerber und dem potentiellen Arbeitgeber und dem hierdurch verspürten Druck, die Einwilligung geben zu müssen, um im Bewerbungsverfahren nicht benachteiligt zu werden, wird es häufig an der gemäß § 4 BDSG erforderlichen Freiwilligkeit der Erklärung mangeln.
Beauftragung Dritter
Soweit die Durchführung des Background-Checks an externe Dienstleister ausgelagert wird, sollte beachtet werden, dass hierin – je nach Entscheidungs- und Ermessensspielraums des Dienstleisters – eine Auftragsdatenverarbeitung im Sinne des § 11 BDSG zu sehen ist. Gemäß den Vorgaben des BDSG ist in diesen Fällen der Abschluss eines Vertrages, der Art, Umfang und Zweck der Datenverarbeitung regelt, zwingend vorgeschrieben. Näheres zu den rechtlichen Folgen einer Auftragsdatenverarbeitung sowie den erforderlichen vertraglichen Regelungen finden sie hier.
Soweit es sich bei dem Dienstleister um ein Unternehmen außerhalb der EU handelt, sollte zudem stets darauf geachtet werden, dass bei dem Dienstleister trotzdem ein mit der EU vergleichbares Datenschutzniveau herrscht. Ist dies mangels Angemessenheitsentscheidung der Kommission zu dem jeweiligen Land (wir berichteten) nicht der Fall, lässt sich das angemessene Datenschutzniveau am einfachsten durch die Unterzeichnung von EU-Standardvertragsklauseln bzw. für die USA alternativ auch durch eine Selbstverpflichtung auf die Einhaltung der sog. Safe Harbor-Prinzipien sicherstellen.
Fazit
Personalverantwortliche sollten bei der Durchführung von Background-Checks beachten, dass diese aus datenschutzrechtlicher Sicht nur in engen Grenzen zulässig sind. Zudem stellt sich neben den bestehenden rechtlichen Unsicherheiten die grundsätzliche Frage, ob das zukünftige (auf eine andauernde vertrauensvolle Zusammenarbeit angelegte) Arbeitsverhältnis bereits mit Misstrauen begonnen werden sollte. Arbeitgebern stehen in einem Großteil der Fälle genügend Alternativen (bspw. persönlicher Eindruck im Vorstellungsgespräch, Probezeit oder Vorlage der Originale der Zeugnisse/ Belege) zur Verfügung, um Fehlentscheidungen bei Einstellungen vorzubeugen.