Seit der deutsche Gesetzgeber die Öffnungsklausel in Art. 88 DSGVO genutzt hat, um in § 26 BDSG nationale Regelungen für Datenverarbeitungen im Beschäftigungskontext zu treffen, erweist sich die Norm als von zentraler Bedeutung für Arbeitgeber. Zumeist berufen sich diese auf die Rechtsgrundlage in § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG, wonach eine Verarbeitung von personenbezogenen Beschäftigtendaten für Zwecke des Beschäftigungsverhältnisses gestattet wird, sofern sie erforderlich ist für die Begründung, Durchführung oder Beendigung eines Beschäftigungsverhältnisses oder für die Ausübung oder Erfüllung von Rechten und Pflichten der Interessenvertretung der Beschäftigten, die sich aus einem Gesetz oder einem Tarifvertrag, einer Betriebs- oder Dienstvereinbarung (Kollektivvereinbarung) ergeben. Zahlreiche im Arbeitsleben notwendige beziehungsweise wiederkehrende Verarbeitungstätigkeiten fallen damit unter diese Rechtsgrundlage, allerdings nur – wie sich klar und deutlich aus der Vorschrift ergibt – wenn eine Erforderlichkeit der Datenverarbeitung für die genannten Zwecken besteht. Ob eine solche Erforderlichkeit vorliegt, ist letztlich im Rahmen einer Verhältnismäßigkeitsprüfung festzustellen. Steht jedoch am Ende der Prüfung das Ergebnis, dass die Datenverarbeitung eben nicht erforderlich ist, bedeutet dies im Umkehrschluss, dass sich nicht auf die Rechtsgrundlage in § 26 Abs. 1 S. 1 BDSG gestützt werden kann.
Verarbeitung nicht erforderlich? Die Einwilligungslösung ist gefragt
Möchten Arbeitgeber bestimmte Vorhaben, welche die Verarbeitung von personenbezogenen Beschäftigtendaten umfassen, jedoch dennoch umsetzen, sind die Spielräume begrenzt. Häufig entscheiden sie sich dafür, dann die Einwilligung ihrer Beschäftigten einzuholen. Diese setzt gerade keine Erforderlichkeit der Verarbeitung voraus, sondern stellt die Alternative zur Rechtfertigung von Datenverarbeitungen dar, wenn keine konkrete Rechtsvorschrift zur Erlaubnis greift.
Einwilligungen von Beschäftigten – überhaupt möglich?
Die Schwierigkeiten und rechtlichen Unsicherheiten bei Einwilligungen im Beschäftigungsverhältnis sind jedoch hinreichend bekannt. Weniger bekannt ist, dass unter Geltung der alten Fassung des BDSG lange angezweifelt wurde, ob Beschäftigte überhaupt auf Grundlage einer freien Entscheidung wirksam in Datenverarbeitungen ihres Arbeitsgebers einwilligen können. Während das Bundesverfassungsgericht 2006 herausgestellt hat, dass sich Arbeitnehmer nicht nur bei Abschluss eines Arbeitsvertrages, sondern auch im bestehenden Arbeitsverhältnis in einer Situation struktureller Unterlegenheit befinden, schaffte das Bundesarbeitsgericht jedoch im Jahr 2014 vor Inkrafttreten der DSGVO Klarheit im Hinblick auf die Möglichkeit von Arbeitnehmereinwilligungen. Grundsätzlich seien Beschäftigte auch im bestehenden Arbeitsverhältnis in der Lage, sich frei zu entscheiden. Ihre Abhängigkeit zum Arbeitgeber und dessen Weisungsrecht stehe dem nicht entgegen.
Ein kurzer Einblick in den Entstehungsprozess der DSGVO …
Allerdings wurde auch auf europäischer Ebene über die Zulässigkeit von Einwilligungen im Beschäftigungsprozess diskutiert. So schlug die Europäische Kommission im Entstehungsprozess der DSGVO eine Regelung für Artikel 7 Abs. 4 vor, nach der „ein erhebliches Ungleichgewicht“ zwischen Verantwortlichem und betroffenen Personen die Einwilligung als Rechtsgrundlage für die Verarbeitung ausschließen sollte und nannte dabei in Erwägungsgrund 34 das Beschäftigungsverhältnis als Beispiel. Das Europäische Parlament hingegen strich den besagten Erwägungsgrund 34 sowie die Formulierung aus Art. 7 Abs. 3 und ersetzte sie durch Ausführungen zur Zweckgebundenheit der Einwilligung. Schließlich sah der Rat der Europäischen Union von beiden Vorschlägen ab, fügte aber in Art. 82 Abs. 3 seines Entwurfs das Recht für Mitgliedsstaaten ein, Bedingungen durch Rechtsvorschriften festzulegen, unter denen personenbezogene Daten im Beschäftigungskontext auf Basis einer Arbeitnehmereinwilligung verarbeitet werden dürften. In der finalen Version der DSGVO und von Art. 88, der nun Datenverarbeitungen im Beschäftigungskontext thematisiert, findet sich dagegen nichts mehr zu Einwilligungen im Beschäftigungsverhältnis. Lediglich in Erwägungsgrund 155 wurde aufgenommen, dass „im Recht der Mitgliedstaaten oder in Kollektivvereinbarungen (einschließlich ’Betriebsvereinbarungen’) […] spezifische Vorschriften für die Verarbeitung personenbezogener Beschäftigtendaten im Beschäftigungskontext vorgesehen werden“ können, „und zwar insbesondere Vorschriften über die Bedingungen, unter denen personenbezogene Daten im Beschäftigungskontext auf der Grundlage der Einwilligung des Beschäftigten verarbeitet werden dürfen“.
Einwilligung von Beschäftigten = erhöhte Anforderungen
Genau darauf hat der deutsche Gesetzgeber Bezug genommen, um die Regelung für Beschäftigteneinwilligungen in § 26 Abs. 2 BDSG zu treffen, die Norm, die nach dem Wortlaut des Gesetzentwurfs „der Besonderheit des Beschäftigungsverhältnisses als Abhängigkeitsverhältnis und der daraus resultierenden Situation der Beschäftigten Rechnung“ trägt. Damit hat der Gesetzgeber endgültig festgelegt, dass Einwilligungen auch Datenverarbeitungen im Beschäftigungsverhältnis wirksam legitimieren können. Gleichzeitig knüpft er diese jedoch an erhöhte Anforderungen.
So schreibt § 26 Abs. 2 S. 3 BDSG als Formvorgabe vor, dass die Einwilligung von Beschäftigten schriftlich oder elektronisch einzuholen ist und der Beschäftigte in Textform über die Zwecke der Verarbeitung und das Widerrufsrecht aufzuklären ist. Im ursprünglichen Gesetzentwurf war nur die Möglichkeit einer schriftlichen Einwilligung vorgesehen. Als Grund dafür wurde angegeben, dass die informationelle Selbstbestimmung dadurch abgesichert und die Nachweispflicht des Arbeitgebers konkretisiert werde. Der Gesetzgeber schien also zum damaligen Zeitpunkt davon auszugehen, dass nur eine schriftliche Einwilligung die Rechte der Beschäftigten genügend absichern kann, änderte diese Auffassung allerdings wieder. Im Zuge eines Anpassungs- und Umsetzungsgesetzes wurde die Möglichkeit eröffnet, Einwilligungen von Beschäftigten auch elektronisch einzuholen, wobei unter anderem auch eine „Digitaltauglichkeit“ als Begründung angeführt wurde. Auch hier gilt selbstverständlich nach wie vor, dass der Arbeitgeber die Einwilligung nachweisen können muss.
Fazit
Über Beschäftigteneinwilligungen wurde und wird nach wie vor viel diskutiert. Es sollte sich immer vor Augen geführt werden, dass sie nicht selbstverständlich sind, sondern bereits die reine Möglichkeit eines Beschäftigten, eine wirksame Einwilligung zu erteilen, bezweifelt wurde. Grundsätzlich kann die Auffassung, wonach auch in einem abhängigen Beschäftigungsverhältnis Bereiche bestehen, in denen Beschäftigte ihr Recht auf informationelle Selbstbestimmung aktiv (in Form der Einwilligung) ausüben können, begrüßt werden, solange auch tatsächlich eine freie Wahl besteht.