Bevor Fotos und Videos einer betroffenen Person erstellt und veröffentlicht werden dürfen, ist in der Regel die Einwilligung gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DSGVO erforderlich. Bei Kindern und Jugendlichen gelten besondere Vorgaben. Kinder sind gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 1 Jugendschutzgesetz (JuSchG) Personen, die noch nicht 14 Jahre alt sind. Personen, die 14, aber noch nicht 18 Jahre alt sind, sind gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 JuSchG Jugendliche. Die DSGVO kennt lediglich den Begriff des Kindes und fasst darunter somit auch Jugendliche. Im Folgenden wird neben dem Begriff „Kind“ daher auch der allgemeine Begriff „minderjährige Person“ verwendet.

DSGVO-Regelung zur Einwilligungsfähigkeit von Kindern

Art. 8 Abs. 1 S. 1 DSGVO regelt, dass die eigenständige Einwilligung im Rahmen von sog. „Diensten der Informationsgesellschaft“ (dazu gehören nach herrschender Ansicht insb. auch Social Media-Dienste) zur Nutzung deren Angebote nur wirksam ist, wenn die einwilligende Person mindestens 16 Jahre alt ist. Zuvor müssen zumindest zusätzlich auch die Träger der elterlichen Verantwortung (Sorgeberechtigten) einwilligen. Diese Regelung gilt insoweit ausdrücklich nur für solche Dienste, die dem Kind gegenüber „direkt“ angeboten werden. Dienste, die sich offensichtlich nur an Erwachsene richten, sollen also ausgenommen sein. Fraglich ist an dieser Stelle, wann sich ein Dienst zumindest auch noch an Kinder richtet und wann nicht mehr. Nach unserer Ansicht wäre eine technisch zu implementierende Altersverifikation für die trennscharfe Abgrenzung erforderlich. Ob und in welchem Ausmaß dies umsetzbar und vor allem praktikabel ist, soll jedoch an dieser Stelle nicht diskutiert werden.

Außerhalb von Diensten der Informationsgesellschaft, z. B. für die Offlineverarbeitung von Foto- und Videomaterial, gilt die Regelung des Art. 8 DSGVO nicht. Maßgeblich ist dann die allgemeine Einsichtsfähigkeit.

Ansichten der Datenschutzaufsichtsbehörden

Ab welchem Alter minderjährige Personen eigenständig oder zusammen mit den Erziehungsberechtigten in die Anfertigung/Veröffentlichung von Fotos/Videos einwilligen können, wird von den Datenschutzaufsichtsbehörden unterschiedlich bewertet (zur unterschiedlichen Bewertung, auch in der Kommentarliteratur, empfehlen wir diesen Blogbeitrag).

Die Landesbeauftragte für Datenschutz und Informationsfreiheit Nordrhein-Westfalen (LDI NRW) hat sich im Tätigkeitsbericht für das Jahr 2021 wie folgt geäußert: „Ist die Person noch minderjährig, wird für eine Einwilligung an die Einsichtsfähigkeit des Kindes angeknüpft. Diese wird in der Regel mit dem 14. Lebensjahr angenommen, kann im Einzelfall aber auch früher vorliegen. Soweit noch keine Einsichtsfähigkeit angenommen werden kann, kommt es regelmäßig auf die Einwilligung beider Elternteile an.“

Die Sächsische Datenschutz- und Transparenzbeauftragte vertritt hier die Auffassung: Bei einer Veröffentlichung von Fotos „…muss dafür eine Einwilligung der Sorgeberechtigten vorliegen. In Sachsen können nach Ansicht der Behörde grundsätzlich auch Kinder ab dem 14. Lebensjahr selbst zustimmen, sofern sie die ausreichende Einsichtsfähigkeit besitzen.“

Der Bayerische Landesbeauftragte für den Datenschutz (BayLfD) ist hier der Meinung: „Bei minderjährigen Schülerinnen und Schülern müssen dabei die Erziehungsberechtigten einwilligen, ab Vollendung des 14. Lebensjahres zusätzlich auch die Minderjährigen selbst.“

Die Landesbeauftragte für den Datenschutz Niedersachen (LfD Niedersachsen) stellt im Tätigkeitsbericht für das Jahr 2019 ebenfalls auf den Einzelfall ab, vertritt jedoch grundsätzlich eine Altersgrenze von 16 Jahren für die Annahme der Einsichtsfähigkeit: „Eine starre Altersgrenze für die Einwilligung eines Kindes regelt die DS-GVO nur für die Dienste der Informationsgesellschaft im Internet (16 Jahre). In allen anderen Fällen bedarf es jeweils einer konkreten Einzelfallprüfung. Um den Unsicherheiten bei der Beurteilung der Urteils- und Einsichtsfähigkeit von Minderjährigen zu begegnen, empfiehlt es sich, jedenfalls bei Kindern bis zur Vollendung des 16. Lebensjahres im Zweifel immer die Einwilligung der Erziehungsberechtigten einzuholen. Bei Minderjährigen ab 14 Jahren sollte zusätzlich die Einwilligung der oder des Minderjährigen eingeholt werden.“

Bei fehlender Einsichtsfähigkeit geben alle vier Behörden an, dass allein die Einwilligung der Sorgeberechtigten maßgeblich ist.

Der Landesbeauftragte für den Datenschutz Sachsen-Anhalt (LfD Sachsen-Anhalt) hat die Altersgrenze im Tätigkeitsbericht für das Jahr 2019 höher angesetzt: „Minderjährige, die die erforderliche Einsichtsfähigkeit haben, sind selbst befugt, eine datenschutzrechtliche Einwilligung zu erklären. Die Einsichtsfähigkeit beschreibt die hinreichende geistige Entwicklung, die eine sachorientierte, selbstbestimmte Willensbildung aufgrund der Erfassung des Sachverhalts und der möglichen Folgen der Entscheidung ermöglicht. Hiervon ist in der Regel ab einem Alter von 16 Jahren auszugehen, wofür auch die Regelung in Art. 8 Abs. 1 DS-GVO spricht. Es verbleibt aber bei der Notwendigkeit der Bewertung im Einzelfall. Es ist darüber hinaus zumeist empfehlenswert, Minderjährige zumindest ab einem Alter von 14 Jahren zu befragen und bei mangelnder Zustimmung auf die Verarbeitung zu verzichten.“

Bewertung

Den drei letzten Behördenmeinungen (BayLfD, LfD NDS und LfD Sachsen-Anhalt) lässt sich entnehmen, dass ab dem 14 Lebensjahr sowohl die Minderjährigen als auch deren Erziehungsberechtigten einwilligen sollten.

Dieser Auffassung ist zuzustimmen, da sie insbesondere auch nicht dem Art. 8 Abs. 1 DSGVO widersprechen, der für die Wirksamkeit der Einwilligung im Bereich “Dienste der Informationsgesellschaft“, die zumindest auch an Minderjährige gerichtet sind, die klare Vorgabe macht, dass es unter 16 Jahren ebenfalls der Zustimmung (Einwilligung) der Erziehungsberechtigten bedarf. Ein allgemeines Absenken der eigenständigen Einwilligungsfähigkeit in diesem Bereich auf 14 Jahre würde bereits dem Wortlaut des Art. 8 DSGVO widersprechen. Unserer Ansicht nach sind die möglichen Folgen eines immer unkontrollierbarer werdenden Fotouploads für ein 14-jähriges Kind ferner regelmäßig nicht abschätzbar.

Um einen verlässlichen Gleichlauf zu erreichen, sollten schließlich auch Einwilligungen, die nicht unter den Anwendungsbereich des Art. 8 DSGVO fallen, grundsätzlich einheitlich behandelt werden.

Bzgl. der Einwilligung von Erziehungsberechtigten wäre es dabei nach unserer Ansicht möglich, ab einem Alter von 14 Jahren grundsätzlich von einer stillschweigenden Einwilligung/Zustimmung der Erziehungsberechtigten auszugehen, soweit es sich um Foto- und Videoeinwilligungen außerhalb von Social Media handelt, die bei objektiver Betrachtung den schutzwürdigen Interessen des Kindes (dem Minderjährigenschutz) nicht offensichtlich zuwiderlaufen.

Für die Online-Veröffentlichung ist der Prüfmaßstab, ob von einer stillschweigenden Einwilligung der Erziehungsberechtigten ausgegangen werden kann, aufgrund der weitaus größeren Gefahren einer unkontrollierten Verbreitung gleichwohl strenger anzusetzen. Diese sollte hier daher nur in solchen Ausnahmefällen angenommen werden, wenn der Fotoinhalt nicht sensibel ist und weitere objektive Kriterien geprüft wurden, etwa ob das Kind gerade erst 14 Jahre geworden oder schon fast 16 Jahre alt ist oder welche Reichweite die Online-Veröffentlichung innehat.

Bekannt ist schließlich, dass seitens der Social Media-Anbieter kein großes Interesse daran besteht, junge Zielgruppen auszuschließen. Im Gegenteil, das Mindestalter für die Erstellung und Nutzung z. B. eines Instagramprofils ist laut Nutzungsbedingungen auf 13 Jahre festgelegt und widerspricht offenkundig der gesetzlichen Regelung des Art. 8 DSGVO. Zwar wird für einzelne Funktionen (z. B. personalisierte Werbung) auf die zusätzliche Zustimmung zumindest eines Elternteils abgestellt. Dies ändert jedoch nichts daran, dass es 13-jährigen Kindern entgegen Art. 8 DSGVO derzeit möglich ist, konform mit den Nutzungsbedingungen einen Account zu erstellen und zu nutzen.

Inwieweit die Social Media-Anbieter hier in der Pflicht sind, die nationalen/europäischen Vorgaben einzuhalten (es gilt das Marktortprinzip) und darüber hinaus auch entsprechende Altersverifikationsverfahren einzuführen, bleibt einer gesonderten Bewertung vorbehalten.

Fazit

Festzuhalten bleibt, dass sich die Aufsichtsbehörden und auch die Kommentarliteratur nicht darüber einig sind, ab welchem Alter minderjährige Personen wirksam in die Fotoaufnahme und -Veröffentlichung einwilligen können sollten.

Unserer Ansicht nach sollten für Kinder unter 14 Jahren lediglich die Erziehungsberechtigten (stets gemeinsam) einwilligen. Bei Jugendlichen zwischen 14 und 16 Jahren sollte auf deren Einwilligung sowie die (ggf. stillschweigende) Einwilligung der Erziehungsberechtigten abgestellt werden. Jugendliche ab 16 Jahren sollten eigenständig einwilligen dürfen. Die Frage, inwieweit (Nutzungs-) Verträge mit Meta und Co. überhaupt wirksam sind, wenn sie durch eine minderjährige Person unter 18 Jahren geschlossen werden (siehe dazu §§ 104 ff. BGB), bleibt davon unberührt.