Kaum ein datenschutzrechtliches Thema sorgt derzeit für ein solches Unverständnis in der Bevölkerung wie das „Fotorecht“ nach der Datenschutz-Grundverordnung. Denn die seit dem 25. Mai 2018 geltende DSGVO regelt primär innerhalb von Europa die Verarbeitung personenbezogener Daten, zu der auch die Anfertigung und das Verbreiten eines Fotos einer Person und der damit einhergehenden Informationen zur Person zählen.

Anwendungsbereich der DSGVO

Die DSGVO gilt grundsätzlich nur für eine solche Datenverarbeitung, die nicht ausschließlich persönlich oder familiär erfolgt (Art. 2. Abs. 2 lit. c DSGVO). Wobei der familiäre Rahmen bereits mit der Verwendung der Fotos im Internet oder in Sozialen Medien (z.B. bei Facebook, Instagram etc.) verlassen wird. Ist man außerhalb des persönlich/familiären Bereichs fällt nahezu jeder technische Vorgang, also unter anderem das Live-Bild, das Zwischenspeichern, Kopieren, Bearbeiten, Übermitteln, Ausdrucken und das Löschen unter den Begriff der „Verarbeitung“ nach Art. 4 Nr. 2 DSGVO und wird folgerichtig von der Verordnung erfasst sein.

Rechtsgrundlage der Datenverarbeitung

Jede zulässige Datenverarbeitung setzt zunächst eine Rechtsgrundlage voraus (Art. 6 Abs. 1 DSGVO). Diese kann sich aus der Einwilligung des Betroffenen (Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a) DSGVO) oder aber einer Rechtsvorschrift (Erfüllung eines Vertrages, eine rechtliche Verpflichtung, der Schutz lebenswichtiger Interessen, das öffentliches Interesse oder eineInteressenabwägung gem. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit.  b-f DSGVO) ergeben.

Rechtsvorschrift

Zu den wichtigsten Normen aus der DSGVO zählt die Vertragserfüllung nach Art. 6 Abs. 1 lit. b) DSGVO. Die Herstellung und Verbreitung bzw. Nutzung der gewünschten Fotos könnten dann der Erfüllung eines Vertrages dienen, wenn ein Fotograf z.B. für die Erstellung von Passfotos oder Hochzeitfotos beauftragt und bezahlt wird.

Ebenso könnte diese Vorschrift herangezogen werden, wenn ein Foto für das Bezahlen per Selfie, Banking per Selfie oder der Authentifizierung per Selfie bzw. Gesichtserkennung verwendet wird.

Häufig wird anzunehmen sein, dass die Herstellung und Verbreitung des Fotos zur Wahrung eines „berechtigten Interesses“ des Verantwortlichen im Sinne von Art. 6 Abs. 1. S. 1 lit. f) erforderlich ist. Eine solche Konstellation könnte bei öffentlichen Sportveranstaltungen, Firmenfeiern oder offiziellen Anlässen vorliegen. Bestärkt wird dieses durch eine bestimmte Nähebeziehung zwischen dem Verantwortlichen (Veranstalter) und den Abgebildeten, beispielsweise wenn die vom professionellen Fotografen geschossenen Bilder der Dokumentation dienen oder Kunst darstellen. Das Gesetz verlangt hier aber eine nachweisbare Abwägung der (Grund-) Rechte im Einzelfall, also der Verantwortliche müsste bei jeder erkennbaren Person nachweisen können, die Rechte der Person gegenüber dem Interesse des Unternehmens an der Verarbeitung der Bilder abgewogen zu haben.

Bei der Abwägung wäre sodann zwischen Mitarbeitern, Gästen, Kindern und sonstigen Anwesenden zu differenzieren, da bei diesen Personenkreisen jeweils unterschiedliche schutzwürdige Interessen zu berücksichtigen sind. Denn die Verarbeitung von Fotos eines Kindes des Mitarbeiters ist nicht zu vergleichen mit den Bildern der Mitarbeiter, die im Intranet der Firma für die Kollegen abgelegt werden.

Einige deutsche Aufsichtsbehörden lassen bei „unüberschaubarer Anzahl von Menschen“ oder bei Personen, die nur als Beiwerk auf dem Bild gelten, das berechtigte Interesse des Verantwortlichen überwiegen und legen dadurch die Rechtsgrundlage des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO „praxisnah“ aus. (Vermerk der Hamburger Aufsichtsbehörde vom Mai 2018; Übersicht vom LDA Brandenburg). Damit wird den Fotografen entgegengekommen.

Noch sind diese Empfehlungen mit Vorsicht zu genießen, denn eine herrschende Meinung hat sich damit (noch) nicht gebildet. Erste Gerichtsentscheidungen könnten aber hier ein Fundament legen.

Einwilligung

Ebenso kommt die Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a), Art. 7 DSGVO in Betracht, die vom Betroffenen oder bei Kindern (unter 16 Jahren) von dessen Eltern erteilt wird.

Jedoch sind die Anforderungen an die Einwilligung nicht gering: Der Betroffene ist vorab über die Datenverarbeitung verständlich aufzuklären. Mithin kann diese nur zweckgebunden und freiwillig abgegeben werden. Problematisch sind deshalb die Einwilligungen im Arbeitsverhältnis, da zumeist Zweifel an der Freiwilligkeit bestehen angesichts der etwaigen Unterordnung des Angestellten. Hier empfiehlt sich die Abgabe einer schriftlichen Einwilligung, nicht nur um hiermit einen Nachweis erbringen zu können (Vgl. BAG, 19.02.2015, Az.: 8 AZR 1011/13).

Zudem kann die Einwilligung jederzeit widerrufen werden, so dass eine zukünftige, weitere Verarbeitung der personenbezogenen Daten unzulässig wäre.

Informationspflichten aus Art. 13 und Art. 14 DSGVO

In jedem Fall hat der Verantwortliche den Informationspflichten nach Art. 13 und Art. 14 DSGVO nachzukommen. Der Betroffene ist daher zum Zeitpunkt der Erhebung unter anderem über die Rechtsgrundlage der Datenverarbeitung und dessen Zweck wie auch die Speicherdauer und etwaige Weitergabe (an Dritte, Auftragsverarbeiter) der Daten zu informieren. Ebenso ist auf die Betroffenenrechte, das Beschwerderecht bei einer Aufsichtsbehörde und einen etwaigen vom Verantwortlichen bestellten Datenschutzbeauftragten hinzuweisen.

Analog zur Diskussion rund um die „Hinweisschilder“ für die Videoüberwachung sind die Infopflichten bei Veranstaltungen (Firmenfeier) entsprechend umzusetzen, so dass diese von allen Betroffenen wahrgenommen werden könnten. Gleichwohl wird der Fotograf wohl kaum ein solches Schild jederzeit bei sich tragen oder Flyer mit diesen Informationen an alle Abgebildeten verteilen. Vielfach kennt der Fotograf oder der Verantwortliche auch nicht einmal alle Anwesenden oder kann diese auch gar nicht erreichen. Umso mehr gilt dieses bei einer unüberschaubar großen Menschengruppe wie z.B. bei Fotos während öffentlichen Veranstaltungen oder an stark überlaufenden Plätzen.

Im Bewusstsein dieser Problematik führt das LDA Brandenburg in der aktuellen Handlungsempfehlung für Fotografen die Ausnahme von Art. 14 Abs. 5 DSGVO an, wonach der Dritte von der Informationspflicht zur Datenverarbeitung befreit wird, wenn dies einen unverhältnismäßigen Aufwand erfordern würde. So könne der Fotograf kaum alle Personen erreichen oder später identifizieren. Vielmehr wäre eine derartige Identifizierung der Person alleinaus dem Grund, den Informationspflichten aus Art. 13, 14 DSGVO nachzukommen, sogar ein tiefergehender Eingriff in die Rechte des Betroffenen, weswegen die Informationspflichten im Sinne von Art. 11 Abs. 1 DSGVO anzulehnen wären (Vgl. Vermerk der Hamburger Aufsichtsbehörde vom Mai 2018; Übersicht vom LDA Brandenburg).

Ausnahmen

In Deutschland, insbesondere im Medien- und Presserecht wurden viele Ausnahmen vom Recht am eigenen Bilde formiert, die sich in unzähligen Gerichtsverfahren wiederfinden.

Denn aus dem im Jahre 1907 in Kraft getretenen KunstUrhG (KUG) ergeben sich in §§ 22, 23 KUG einige zivilrechtliche Ausnahmen von dem Erfordernis einer Einwilligung des Abgebildeten in die Verbreitung des Fotos. Danach ist es grundsätzlich Jedermann erlaubt, beispielsweise Fotos von Landschaften bzw. sonstigen Örtlichkeiten zu verbreiten und öffentlich zur Schau zu stellen, die eine Vielzahl an Personen darstellen, so dass der Betroffene nur Beiwerk ist. Auch bei Bildern von öffentlichen Veranstaltungen oder Aufzügen greift diese Ausnahme.

Jedoch würde in einer datenschutzrechtlichen Betrachtung die DSGVO den zivilrechtlichen Regelungen gegenüber Vorrang genießen und bei einem Personenbezug weiterhin die Einwilligung des Betroffenen gefordert werden.

In Art. 85 DSGVO könnte sich allerdings eine Öffnungsklausel für die Medien befinden. Ein eindeutiger Verweis oder eine nationale Ausgestaltung mit Bezug zur DSGVO auf Grundlage von Art. 85 Abs. 2 DSGVO wurde bislang nicht erlassen. Sodann greifen unter Umständen nur mittelbar Landesvorschriften zum Presse- bzw. Rundfunkrecht, sofern diese nicht der DSGVO widersprechen.

In einer aktuellen Entscheidung vom OLG Köln (Oberlandesgericht Köln, Beschluss vom 18.06.2018, Az.: 15 W 27/18) verfolgte das Gericht eben diese Idee und hielt die §§ 22, 23 KUG nach wie vor für anwendbar. Demnach stünden diese nicht im Widerspruch zur DSGVO und lassen sich europarechtskonform auslegen. Das Bundesministerium des Inneren, für Bau und Heimat stellt ähnlichen Ausblick in den eigenen FAQ vor.

Aber Achtung! Auf diese Vorschriften kann sich grundsätzlich nur die Presse als solche berufen, nicht jedoch der Hobbyfotograf, Arbeitskollege oder private Zuschauer auf einer öffentlichen Veranstaltung (Vgl. Hinweis von der LfD Niedersachsen). Und auch der bezahlte Firmenfotograf nimmt in den wenigsten Fällen die Rolle der Presse ein. Zudem privilegieren diese Normen streng genommen nur die Verbreitung der Bilder, nicht aber deren Anfertigung.

Auftragsverarbeitung

Häufig geht das Fotografieren auf Veranstaltungen mit weiteren technischen Prozessen einher: Die Bilder werden von einem Fotografen (z.B. als Selbstständiger) verarbeitet, bei einem externen Dienstleister gespeichert/gehostet, durch eine externe Druckerei gedruckt oder durch einen anderen Dienstleister verschickt.

In vielen Fällen könnte dann eine Auftragsverarbeitung nach Art. 28 DSGVO vorliegen, die einen Vertrag über die Auftragsverarbeitung erforderlich werden lässt.

In diesem Zusammenhang drängt sich die Frage auf, ob und inwiefern der von einem Unternehmen bestellte Fotograf ein Auftragsverarbeiter nach Art. 28 DSGVO ist und mit dem Fotografen dann ein solcher AV-Vertrag zu schließen wäre: Werden die Bilder streng weisungsgebunden, fast schon maschinell angefertigt (Fotobox), spricht einiges für die Annahme einer Auftragsverarbeitung.

Es lässt sich aber auch gut vertreten, dass der Fotograf auch wegen der selbstständigen Bildauswahl, seines Geschicks, Fachwissens und der künstlerischen Freiheit selber als Verantwortlicher gilt, also die Fotos eigenverantwortlich verarbeitet und dann keine Auftragsverarbeitung besteht. Dann müsste jedoch der Fotograf seinerseits selber den Informationspflichten gegenüber den Betroffenen nachkommen und die Betroffenenrechte umsetzen, wenn ein Abgebildeter die Löschung eines Fotos begehrt.

Zivilrecht und Strafrecht

Zuletzt ist zu sagen, dass das Datenschutzrecht auch nur ein Teil des gesamten „Fotorechts“ ist und nur aufsichtsbehördliche Maßnahmen bzw. etwaige Sanktionen berührt. Ungeachtet dessen sind noch zivilrechtliche oder auch strafrechtliche Konsequenzen denkbar. Denkbar sind beispielsweise Unterlassungs- und Schadensersatzansprüche des Betroffenen (§ 823 BGB) und sogar Straftaten durch die Herstellung von Bildern, die höchstpersönliche Lebensbereiche verletzen.

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