Nerviger neumodischer Newsletter

Wer kennt es nicht…

Kundin Karin möchte gerne im Online-Shop „Oho“ eine Handtasche erwerben. Sie besucht die Webseite des Online-Shops, fügt die Handtasche ihrem Warenkorb zu und möchte ihre Bestellung abschließen. Dazu gibt sie sämtliche Daten ein, die seitens „Oho“ benötigt werden, um ihr den gewünschten Artikel zuzustellen und die Zahlung mit ihr abzuwickeln – dazu gehört auch ihre E-Mail-Adresse.

Auf der Bestellübersicht steht ein Hinweis, dass sie bzgl. der Verwendung ihrer E-Mail-Adresse zu werblichen Zwecken jederzeit und ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen, widersprechen kann.

Werbung hin oder her, sie möchte die Handtasche in jedem Fall erwerben und klickt auf den „Kaufen“-Button.

Im Anschluss erhält sie circa alle 3 Tage einen Newsletter, in dem weitere Handtaschen beworben werden. Irgendwann wird es Karin zu viel: sie meldet sich über einen Abmelde-Link, der am Ende des Newsletters eingefügt ist, von diesem ab. Daraufhin erhält sie zunächst keine weiteren Newsletter mehr und kann sich vollends auf ihre neue Handtasche konzentrieren.

Kurze Zeit später entscheidet sie sich, eine andere Handtasche bei „Oho“ zu bestellen. Sie wickelt die Bestellung ab und – Karin kann es kaum glauben – erhält kurz darauf erneut den Newsletter von „Oho“. Wutentbrannt widerspricht sie der Verwendung der Mail-Adresse erneut und fragt sich, ob sie jetzt nach jeder Bestellung mit einem Newsletter von „Oho“ rechnen muss, obwohl sie doch widersprochen hat.

Rechtliche Ausgangslage

Grundsätzlich kann es auch ohne ausdrückliche Einwilligung der Betroffenen zulässig sein, die E-Mail-Adresse zu werblichen Zwecken zu verwenden. Dies ist in den (engen) Grenzen des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO i.V.m. § 7 Abs. 3 UWG zulässig (wir berichteten). Innerhalb der Abgrenzung der sich gegenüberstehenden Interessen des Verantwortlichen und der betroffenen Person fließt die Wertung des § 7 Abs. 3 UWG mit ein. Voraussetzung ist u.a., dass der Kunde der Verwendung der E-Mail-Adresse zu werblichen Zwecken nicht widersprochen hat, vgl. § 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG (sog. Werbewiderspruch). Hier stellt sich jedoch die Frage, ob jede neue Bestellung bei einem Onlineshop-Betreiber dazu führt, dass der vorherige Werbewiderspruch durch einen Kunden nicht mehr beachtet werden muss. Überwiegen dann doch die Interessen des Verantwortlichen im Rahmen der Interessenabwägung des Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f) DSGVO – immerhin wendet sich der Kunde ja freiwillig erneut an den Onlineshop-Betreiber? Durfte „Oho“ der Kundin Karin nach ihrer zweiten Bestellung erneut einen Newsletter zuschicken, weil jede neue Bestellung eine Rechtsgrundlage bildet?

Konkrete Problemstellung

Ganz konkret stellt sich die Frage, wie man die Formulierung „der Kunde [hat] der Verwendung nicht widersprochen“ aus § 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG verstehen soll.

Für „Oho“ ist die Sachlage ganz klar – getreu dem Motto „Neues Spiel, neues Glück“. „Oho“ meint daher, dass ein Newsletter in jedem Fall versendet werden kann, wenn der Kunde erneut bei dem Onlineshop bestellt.

Bei der Frage der Zulässigkeit dieser Vorgehensweise, drängt sich die Frage auf, ob ein einmalig erteilter Widerspruch nicht vielleicht doch für immer gilt.

Dafür spricht zunächst der Wortlaut des § 7 Abs. 3 Nr. 3 UWG. Aufgrund der gewählten Vergangenheitsform „widersprochen hat“, wird deutlich, dass es schlichtweg eine Tatbestandsvoraussetzung ist, dass kein vorheriger Werbewiderspruch vorliegt. Wurde also in der Vergangenheit ein Werbewiderspruch erteilt, führt der weitere Newsletter-Versand zu einer unzumutbaren Belästigung. Der Gesetzgeber hat hier weder nach verschiedenen Typen von Widersprüchen differenziert, noch Einschränkungen vorgesehen. Es wird jedoch vertreten, dass der Werbewiderspruch ausdrücklich oder konkludent erfolgen kann (Ohly/Sosnitza/Ohly, 7. Aufl. 2016, UWG § 7 Rn. 72-73). Dass ein solcher Werbewiderspruch auch konkludent möglich ist, zeigt, dass es dem Kunden vereinfacht werden soll, einen Werbewiderspruch geltend zu machen.

Daneben spricht der Sinn und Zweck der Norm bzw. des gesamten UWG dafür, die Kunden vor unzumutbaren Belästigungen zu schützen. Insb. da es sich bei § 7 Abs. 3 UWG um einen Ausnahmetatbestand handelt, ist dieser sehr restriktiv zu Gunsten der Kunden auszulegen. Daher ist es nicht hinnehmbar, dass eine Kunde weiter per Mail „belästigt“ wird, sofern er zuvor einen Werbewiderspruch eingelegt hat. Ein Werbewiderspruch soll gerade bewirken, dass ein Kunde ab Zugang des Werbewiderspruchs beim Werbenden keine weitere Werbung erhält. Es kann daher nicht vom Gesetzgeber gewollt sein, den Werbewiderspruch zeitlich zu begrenzen. Daher sollte ein einmal erteilter Werbewiderspruch ab Eingang für die Zukunft gelten, da es dem Kunden nicht zugemutet werden kann, nach jeder Bestellung erneut einen Werbewiderspruch einzulegen. Dass eine erneute Bestellung dazu führt, dass dem Kunden erneut E-Mails zugeschickt werden, steht nicht im Einklang mit dem UWG und auch nicht mit der DSGVO.

Ferner ist zu beachten, dass es dem Kunden nicht mehr möglich wäre, Bestellungen über den Onlineshop aufzugeben, ohne werbliche Mails zu erhalten.

Fazit

Die Rechtslage ist ziemlich eindeutig. Verantwortliche sollten einen einmal erteilten Werbewiderspruch für die Zukunft berücksichtigen. Dafür sollten entsprechende Sperrdateien („Black-Lists“) implementiert werden, in denen diejenigen E-Mail-Adressen gelistet werden, an die keine werblichen Mails verschickt werden dürfen (wir berichteten).

Weitere Regelungen im Bereich der elektronischen Werbung könnte auch die geplante ePrivacy-Verordnung bringen. Die DSK (Zusammenschluss der Datenschutzaufsichtsbehörden der Länder und des Bunds) führt in ihrem Kurzpapier Nr. 3 „Verarbeitung personenbezogener Daten für Werbung“ zum Umgang mit § 7 Abs. 3 UWG aus, dass abzuwarten sei, „inwieweit die geplante neue ePrivacy-Verordnung im Bereich der elektronischen Werbung konkrete Regelungen (z. B. ausschließliche Opt-in-Lösung) für werbliche Ansprachen enthalten wird“.