Seit Oktober 2021 müssen Telefonwerbende die in § 7a UWG niedergelegten Regelungen beachten, wenn es sich bei den von ihnen angerufenen Personen um Verbraucher*innen handelt. Obgleich sich das Verbot, diese Zielgruppe ohne erfolgte vorherige ausdrückliche Einwilligung werblich per Telefon zu kontaktieren, bereits aus § 7 des UWG ergab (§ 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG a.F., nunmehr § 7 Abs. 2 Nr. 1 UWG n. F.), wurde § 7a UWG zusätzlich eingeführt. Laut des entsprechenden Gesetzentwurfs „um die Sanktionierung unerlaubter Telefonwerbung effizienter zu gestalten“, wobei mithilfe eines Bußgeldtatbestandes „Anreize für einen Verstoß gegen das Gebot reduziert werden“ sollen.

§ 7a UWG: Auslegungshinweisen der Bundesnetzagentur (der erste Entwurf)

In § 7a UWG finden sich Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten im Hinblick auf die Einwilligung von Verbraucher*innen, die für eine zulässige telefonische Werbung erforderlich ist. Zur Konkretisierung der Anforderungen an diese Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten hatte die Bundesnetzagentur noch im Monat des Inkrafttretens der Norm Auslegungshinweise veröffentlicht und ein Konsultationsverfahren gestartet, damit betroffene Marktkreise zu den Ausführungen Stellung nehmen konnten. Der Entwurf der Auslegungshinweise stieß dabei nicht nur auf positive Resonanz, sondern sah sich auch Kritik ausgesetzt (wir berichteten).

§ 7a UWG: Auslegungshinweise der Bundesnetzagentur (nach dem Konsultationsverfahren)

Nun hat die Bundesnetzagentur nachgelegt und nach Abschluss des Konsultationsverfahrens Anfang Juli neue Auslegungshinweise zur Einwilligungsdokumentation bei Telefonwerbung nach § 7a UWG veröffentlicht. Nach eigener Aussage bezwecken die Hinweise, „den im Telefonmarketing tätigen Marktteilnehmern den aus Sicht der Bundesnetzagentur entscheidenden Regelungsgehalt des § 7a UWG zu erläutern und sie über die künftige behördliche Verfahrensweise in Kenntnis zu setzen.“ Doch was ist neu bzw. wurde im Vergleich zur ersten Version der Hinweise verändert?

Prüfpflicht

Zunächst stellt die Bundesnetzagentur noch einmal klar, dass § 7a UWG für jeden gilt, der gegenüber Verbraucher*innen per Telefon wirbt und die Norm damit – neben im Auftrag handelnden Callcentern als aktiv „Anrufende“ – auch Auftraggeber von Telefonwerbung einschließt. In Bezug auf bspw. Callcenter macht die Bundesnetzagentur jedoch deutlich, dass eine Prüfpflicht im Hinblick auf die vorgelegten Werbe-Einwilligungen besteht. Ihrer Auffassung nach dürfen sich Parteien „nicht blind darauf verlassen“, dass Einwilligungs-Nachweise, die sie von Dritten erhalten, den gesetzlichen Anforderungen nach § 7a UWG entsprechen. Sofern die Dokumentation ungenügend sei, dürfe der Nachweis jedoch nicht für Anrufe herangezogen werden. Ansonsten verstieße das Unternehmen selbst gegen die Vorgaben zur Dokumentation- und Aufbewahrung gemäß der Norm.

Dies ist aus datenschutzrechtlicher Sicht interessant: Die Verarbeitung von Kundendaten durch ein Callcenter (das keine eigenen Entscheidungsspielräume besitzt) stellt i.d.R. eine Auftragsverarbeitung dar. Während der Auftraggeber datenschutzrechtlich Verantwortlicher ist und die Rechtsgrundlage für die Datenverarbeitung (allein) sicherzustellen hat, verlangt § 7a UWG mithin auch eine Prüfung der Einwilligung durch den Auftragsverarbeiter, um eigenen Obliegenheiten nachzukommen.

Dokumentation in „angemessener Form“?

Darüber hinaus hat die Bundesnetzagentur die Hinweise hinsichtlich der „angemessenen Form“ der Einwilligungsdokumentation, welche § 7a Abs. 1 UWG derart unbestimmt vorschreibt, angepasst. Es wird sich dazu geäußert, dass …

  • … textliche oder in sonstiger Form online erteilte Einwilligungen „eines aussagekräftigen und nach dem Stand der Technik gegen Manipulation gesicherten Belegs darüber“ bedürfen, „dass die Dateneingabe und die Erklärung der Werbeeinwilligung seitens des Verbrauchers erfolgt sind, auf den sie sich beziehen“ und „geeignete technische und organisatorische Maßnahmen“ zu treffen sind, „die dies sicherstellen“. Des Weiteren nennt die Bundesnetzagentur – im Gegensatz zu ihrem ersten Entwurf der Auslegungshinweise, der ausschließlich die Ungeeignetheit eines E-Mail-Double-Opt-In-Verfahrens bei Telefonwerbung thematisierte – auch konkrete Umsetzungsbeispiele, nämlich: „qualifiziert elektronisch signierte E-Mail oder andere E-Mail, bei der die erklärende Person anhand von weiteren Daten für außenstehende Dritte belegbar ist, digitale Personalausweisfunktionen, Vertrauensdienste nach der eIDAS-Verordnung, aktive Rücksendung einer Authentifizierungs-SMS durch den Erklärenden oder das sog. Video-ID-Verfahren, wenn sich der Erklärende z.B. sowieso im Zuge eines Vertragsschlusses per Video identifizieren muss“. Ob diese Methoden – wie digitale Personalausweisfunktionen – tatsächlich praxistauglich sind bzw. von telefonwerbenden Unternehmen zur Einholung und Dokumentation der Telefon-Werbe-Einwilligung genutzt werden, wird sich künftig herausstellten. Zu begrüßen ist jedoch, dass die Bundesnetzagentur nun zumindest einige mögliche Wege aufzeigt.
  • … fernmündliche Einwilligungen zwar per Aufzeichnung dokumentiert werden können, doch dies in einem Format stattzufinden hat, das weder eine Veränderung noch (vorzeitige) Löschung erlaubt. Ergänzt wurde in den Auslegungshinweisen, dass die Maßnahmen zum technischen Datenschutz einzuhalten sind, die in der DSGVO definiert werden. Außerdem wird noch einmal deutlich gemacht, dass ein reiner Vermerk einer fernmündlich erteilten Einwilligung nicht zur Dokumentation ausreicht (zumal dieser auch ohne Interaktion mit den Verbraucher*innen angefertigt werden kann). Allerdings gibt die Bundesnetzagentur (erneut) keine Informationen oder Empfehlungen dazu, wie die Einwilligung in die Aufzeichnung selbst dokumentiert werden sollte, sondern nur, dass dazu geraten wird.
  • …… schriftliche Einwilligungennicht lediglich eine Dokumentation der einzelnen Einwilligungsklausel voraussetzen, sondern z. B. auch – wenn die Einwilligung im Rahmen eines Vertragsabschlusses erfolgt – wesentliche Vertragsbestandteile zu dokumentieren sind, um deren Wirksamkeit prüfen zu können (Stichworte: versteckte Einwilligungen, Koppelungen von Einwilligungen an einen Vertragsschluss). Klarstellend ergänzt wurde nun, dass sich bei Nutzung eines eigenständigen, separaten Einwilligungsdokuments (mit allen erforderlichen Informationen) die Dokumentationspflicht auch nur auf dieses Dokument bezieht.

Aufbewahrung(sfristen)

Hinsichtlich der Aufbewahrung der Einwilligung, zu der Telefonwerbende gem. § 7a Abs. 2 UWG ab deren Erteilung sowie nach jeder Verwendung 5 Jahre lang verpflichtet sind, sind ebenfalls Auslegungshinweise angepasst worden. So

… sagt die Bundesnetzagentur, es sei „zu gewährleisten, dass die Dokumentationsdaten in der oben beschriebenen Qualität lesbar, dauerhaft verfügbar und gegen Änderungen geschützt zum Abruf bereitgehalten werden. Hierzu gehört vor allem der Schutz vor Veränderung und vorzeitiger Löschung.“ In der ersten Version der Hinweise, hatte noch das Wort „vorzeitig“ gefehlt. Dass die Bundesnetzagentur keinen ganzheitlichen Schutz vor Löschung voraussetzt, ist natürlich aus datenschutzrechtlicher Sicht nicht nur zu begrüßen, sondern auch notwendig.

… gibt die Bundesnetzagentur auch ein Beispiel dafür, wie Callcenter ihre Auftraggeber in Bezug auf die Verwendung der Einwilligung – also die durchgeführten Werbeanrufe – auf dem Laufenden halten können (damit auch die Auftraggeber die Aufbewahrungsfristen für die zugrundeliegenden Einwilligungen berechnen können, die nach jeder Verwendung neu zu laufen beginnen,). Sie schlägt dafür ein Dialerprotokoll vor. Diese Umsetzungsmöglichkeit wird sicherlich im Einzelfall von den jeweiligen Callcentern zu prüfen sein.

Widerrufsrecht

Auch in Bezug auf die Dokumentation des Widerrufs von Telefon-Werbe-Einwilligungen durch betroffene Verbraucher*innen gibt die Bundesnetzagentur weitere Informationen. Während sie in der ersten Version ihrer Auslegungshinweise verdeutlicht hatte, die Dokumentationspflicht für Einwilligungen gelte in gleicher Granularität auch für Widerrufe, – was auf Kritik stieß, da dies nicht ausdrücklich in § 7a UWG geregelt wird – ist diese Formulierung zwar in dieser Form entfallen. Allerdings betont und erläutert die Bundesnetzagentur allgemein die Erforderlichkeit einer Widerrufsdokumentation und -aufbewahrung. Beziehe sich die Dokumentations- und Aufbewahrungspflicht lediglich auf die Werbe-Einwilligung und nicht auf deren Widerruf, könne den gesetzgeberischen Zielen des § 7a UWG nicht entsprochen werden. Denn dadurch könne letztlich das Fehlen einer Einwilligung belegt werden. Ohne Dokumentation und Aufbewahrung werde hingegen – nach ihrer Befürchtung – die Durchführung unzulässiger Widerrufe befeuert. Als untrennbares Gegenstück zur Einwilligung mit gleichem Bedeutungsgehalt unterliege damit auch der Widerruf Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten. Ausführungen hinsichtlich besonderer Dokumentationserfordernisse – wie bei der Einholung der Einwilligungen – werden jedoch nicht gemacht.

Fazit

Es ist zu begrüßen, dass die Bundesnetzagentur – nach einer z. T. eher oberflächlichen Behandlung im ersten Entwurf der Auslegungshinweise – nun ausführlicher auf einige der angesprochenen Themen eingeht. Dennoch dürfte es nach wie vor Unsicherheiten im Umgang mit § 7a UWG geben, gegebenenfalls insbesondere im Bereich des Widerrufs. Wünschenswert wäre es gewesen, wenn der Gesetzgeber das Thema Widerruf mit Dokumentations- und Aufbewahrungspflichten ebenfalls explizit in § 7a UWG aufgenommen hätte beziehungsweise diesbezüglich nachlegt.

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