Will man sich im Internet per Newsletter informieren, muss man zunächst das sogenannten “Double opt-in”-Verfahrens durchlaufen. Um zu prüfen, ob die bei der Anmeldung angegebene E-Mail-Adresse tatsächlich demjenigen gehört, der die Anmeldung veranlasst hat wird an die angegebene E-Mail-Adresse eine Bestätigungsmail mit einem Link geschickt. Erst wenn der Link bestätigt wird, ist das Anmeldeverfahren abgeschlossen und der Newsletter versandt. Diese Bestätigungsmail ist werbefrei zu gestalten, da sie andernfalls schon als belästigende Werbung verstanden wird.

Durch das OLG München wurde nunmehr entschieden, dass eine Bestätigungs-E-Mail, die innerhalb des “Double opt-in”-Verfahrens versandt wird, bereits als unerlaubte Werbung zu qualifizieren ist, wenn keine ausdrückliche Einwilligung des Empfängers vorliegt.

Die fragliche Bestätigungs-E-Mail hatte folgenden Inhalt:

“Betreff: Bestätigung zum H Newsletter
Willkommen bei unserem Newsletter(n) …
Sie haben sich mit Ihrer Email-Adresse an folgendem oder folgenden Newsletter(n) angemeldet:
*Newsletter
Wenn diese Angaben richtig sind bitten wir Sie folgenden URL zu klicken um das Abonnement zu bestätigen
www.h.eu/newsletter/?p 439
Sollte das aber ein Fehler sein, so bitten wir Sie diese Email einfach nur zu lö­schen.
Vielen Dank”

Hierzu machte das OLG folgenden Ausführungen:

“Nach § 7 Abs. 1 UWG ist eine [belästigende Werbung] unzulässig. Dies gilt stets für Werbung [per E-Mail] ohne ausdrückliche Einwilligung des Adressaten. Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs stellen alle auf Absatzförderung gerichteten Handlungen bzw. Äußerungen eines Unternehmens Werbung […] dar. [Unter Bezugnahme auf die] Definition des Begriffs der Werbung in Art. 2 Nr. 1 der RL 2006/114/EG über irreführende und vergleichende Werbung […] ist Werbung jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen zu fördern.

Nach diesen Grundsätzen fällt auch eine E-Mail, mit der zur Bestätigung einer Bestellung im Double-opt-in-Verfahren aufgefordert wird, als Werbung unter das Verbot des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Die Einbeziehung von Aufforderungen zur Bestätigung einer Bestellung steht im Einklang mit einem am Ziel der Absatzförderung orientierten Verständnis des Begriffs der Werbung. Mit der [Bestätigungs]-E-Mail verfolgte die Beklagte das Ziel, die Erbringung ihrer Dienstleistung zu fördern, wenn auch zunächst lediglich mit dem Bestreben, eine ausdrückliche Einwilligung des Adressaten für weitere Werbemaßnahmen zu erlangen. Diese E-Mail war daher eine in unmittelbarem Zusammenhang mit der Förderung ihrer [Tätigkeit] stehende Äußerung der Beklagten und damit eine Werbung im Sinne des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG. Dabei ist es nicht erforderlich, dass die angegriffene Mail selbst eine Werbebotschaft enthält.”

Da der Versender der E-Mail für den Nachweis der bestehenden Einwilligung beweispflichtig ist, erklärte das OLG:

“Für den Nachweis des Einverständnisses ist es erforderlich, dass der Werbende die konkrete Einverständniserklärung jedes einzelnen Verbrauchers vollständig dokumentiert. Im Fall einer elektronisch übermittelten Einverständniserklärung setzt das deren Speicherung und die jederzeitige Möglichkeit voraus, sie auszudrucken. Die Speicherung ist dem Werbenden ohne weiteres möglich und zumutbar. Verfahren, bei denen unklar ist, ob eine Einverständniserklärung tatsächlich von dem angerufenen Verbraucher stammt, sind für den erforderlichen Nachweis ungeeignet.”

Das gesamte Urteil ist über die Webseite der Kanzlei Dr. Damm & Partner abrufbar.

Eigene Bewertung

Das Urteil des OLG München überzeugt nicht.

Zweck des Double opt-in-Verfahren ist es, den Inhaber einer E-Mailadresse vor einer unkontrollierbaren Flut an Werbemails zu schützen, indem dieser in deren Zusendung vorab durch Bestätigung eines Links einwilligt. Die Bestätigungsmail dient somit einzig der Authentifizierung des Empfängers.

Wenn jetzt die Mail mit dem Bestätigungslink ihrerseits Werbung darstellt, bedarf es in der Konsequenz auch hierfür einer Einwilligung des Empfängers (so das OLG). Das bedeutet, dass der Empfänger sich authentifizieren muss, damit ihm die Bestätigungsmail zur Authentifizierung zugesandt werden kann. Diese (Vorab-) Authentifizierung per Mail (also ein “Triple-Opt-In”) müsste konsequenterweise mit den Argumenten des OLG München ebenfalls ausscheiden. Letztlich dreht sich die Argumentation hier im Kreis und verhindert mit Argumenten zum Verbraucherschutz einen verbraucherschützenden Prozess.

Eine konsequente Umsetzung des Urteils des OLG München bedeutet eine Abkehr von der bisherigen Praxis der Newsletterbestellung. In Hinblick auf die Beweisbarkeit einer erteilten Einwilligung in den Newsletterversand haben die “Bestellboxen”, die sich auf fast jeder Webseite finden lassen ausgedient, denn dort können ohne Prüfung fremde E-Mail-Adressen eingeben werden. Für den Empfänger bedeutet bereits die Bestätigungsmail SPAM. Möglich bliebe dann nur noch, dass der zukünftige Empfänger an den Versender eine persönliche E-Mail schickt, um Aufnahme in den Newsletterverteiler bittet und in den Versand entsprechender E-Mails einwilligt. Das Double opt-in-Verfahren wird hierdurch gegenstandslos.

Auch in der bisherigen Rechtsprechung urteilten die Gerichte anders:

Das Double opt-in-Verfahren dient gerade dem Schutz vor Spam, indem es den Empfänger davor bewahrt, in der Zukunft mit weiteren unverlangten Werbe-Botschaften belästigt zu werden (AG München; Az. 161 C 29330/06), da durch “einfaches Wegklicken beziehungsweise allein durch Nichtreaktion auf die Bestätigungsaufforderung […] sichergestellt sei, dass keine weitere E-Mails mehr versandt werden (AG Hamburg; Az. 6 C 404/06)”.