Im November 2018 hat die DSK (Datenschutzkonferenz, bestehend aus den unabhängigen Datenschutzbehörden des Bundes und der Länder, welche die Aufgabe haben, die Datenschutzgrundrechte zu wahren und zu schützen) eine einheitliche Orientierungshilfe veröffentlicht, in welcher die Verarbeitung personenbezogenen Daten für Zwecke der Direktwerbung unter Geltung der DSGVO thematisiert wurde.
Im Folgenden soll über die wichtigsten Aussagen informiert werden:
Was ist Werbung?
Werbung ist „jede Äußerung bei der Ausübung eines Handels, Gewerbes, Handwerks oder freien Berufs mit dem Ziel, den Absatz von Waren oder die Erbringung von Dienstleistungen, einschließlich unbeweglicher Sachen, Rechte und Verpflichtungen, zu fördern“(EU-Richtlinie 2006/114/EG). Hierunter fallen daher auch Zufriedenheitsnachfragen bei Kunden, Geburtstags- und Weihnachtsmailings, unverlangt versandte Empfehlungs-E-Mails (BGH mit Urteil vom 12. September 2013, I ZR 208/12). Ebenfalls vom Begriff „Werbung“ umfasst, ist die Kontaktaufnahme durch Parteien, Verbände und Vereine oder karitative und soziale Organisationen mit betroffenen Personen, um ihre Ziele bekannt zu machen oder zu fördern (BVerfG-Beschluss vom 01.08.2002, 2 BvR 2135/01).
Was sagt die DSGVO?
Es gibt keine Detailregelungen bzgl. Direktwerbung in der DSGVO. Grundlage für die Beurteilung der Zulässigkeit können daher entweder Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f) DSGVO oder eine Einwilligung gem. Art 6 Abs. 1 Satz 1 lit. a) DSGVO sein. Ein Indiz gibt hier Erwägungsgrund 47 der DSGVO, der ausführt: „Die Verarbeitung personenbezogener Daten zum Zwecke der Direktwerbung kann als eine einem berechtigten Interesse dienende Verarbeitung betrachtet werden.“ Hierzu bedarf es allerdings stets einer Interessenabwägung im jeweiligen Einzelfall. Die DSK hat im Rahmen ihrer Orientierungshilfe Praxisfälle geschildert, in denen Sie ein überwiegend berechtigtes Interesse zugunsten des Betroffenen oder des Werbebetreibenden annimmt.
Muss das UWG beachtet werden?
Auch bei der datenschutzrechtlichen Beurteilung einer Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke der Direktwerbung müssen die Wertungen in den Schutzvorschriften des UWG (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb) für die jeweilige Werbeform berücksichtigt werden. Das UWG regelt in § 7 UWG, in welchen Fällen von einer unzumutbaren Belästigung der Beworbenen auszugehen und eine Werbung dieser Art unzulässig ist. Hierzu differenziert das UWG zwischen den unterschiedlichen Kontaktwegen (Ansprache per Telefonanruf, E-Mail, Fax etc.).
So geht die DSK derzeit davon aus, „Wenn für den werbenden Verantwortlichen ein bestimmter Kontaktweg zu einer betroffenen Person danach nicht erlaubt ist, kann die Interessenabwägung nach Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f DSGVO auch nicht zugunsten der Zulässigkeit einer Verarbeitung dieser Kontaktdaten für Zwecke der Direktwerbung ausfallen.“
Werbe-E-Mails:
Grundsätzlich ist die E-Mail-Werbung gegenüber Neukunden nur mit einer ausdrücklichen vorherigen Einwilligung gestattet, seien es Verbraucher oder Marktteilnehmer im B2B-Bereich (BGH Urteil vom 14.März 2017 Az. VI ZR 721/15). Das Versenden von Werbe-E-Mails an seine Bestandskunden ist zulässig, wenn die E-Mail-Adressen unmittelbar von den betroffenen Personen im Rahmen einer Geschäftsbeziehung (Bestandskunden) erhoben wurden, der Zweck der E-Mail-Werbung entsprechend Art. 13 Abs. 1 lit. c) DSGVO den betroffenen Personen bei der Datenerhebung transparent dargelegt wurde und die Vorgaben des § 7 Abs. 3 UWG für elektronische Werbung eingehalten werden. Diese Voraussetzungen des Art. 7 Abs. 3 UWG müssen kumulativ vorliegen (Bestandskundenprivileg). Andernfalls bedarf es einer vorherigen Einwilligung.
Telefonwerbung:
Das Nutzen von Telefonnummern von Verbrauchern ohne vorherige Einwilligung ist aufgrund der besonderen Auswirkungen dieser Werbeform (stärkere Belästigung/Störung) datenschutzrechtlich gem. Art. 6 Abs. 1 Satz 1 lit. f) DSGVO in Verbindung mit § 7 Abs. 2UWG unzulässig und bedarf daher einer vorherigen Einwilligung. Bei Werbeanrufen bei sonstigen Marktteilnehmern im B2B Bereich wird grundsätzlich von der Möglichkeit einer mutmaßlichen Einwilligung ausgegangen (BGH, Urteil vom 16. November 2006, Az. I ZR 191/03, und BGH, Urteil vom 20. September 2007, Az. I ZR 88/05).
Wann müssen die Informationspflichten eingehalten werden?
Informationspflicht bei Bestandskunden:
Art. 13 und 14 DSGVO stellen für die Informationspflichten auf Datenerhebungen nach Wirksamwerden der DSGVO ab. Die Art.-29-Gruppe (ein ehemaliges Beratungsgremium der Europäischen Kommission, das sich mit Fragen zum Datenschutz beschäftigte) geht jedoch im Hinblick auf ErwGr. 171 Satz 2 und der Grundsätze aus Art. 5 Abs. 1 lit. a DSGVO des WP 260 davon aus, dass bei den künftigen Kontakten mit den betroffenen Personen die neuen Informationspflichten in angemessener Weise umzusetzen bzw. nachzureichen sind.
Informationspflicht bei Neukunden:
Bevor die personenbezogenen Daten der Neukunden für Zwecke der Direktwerbung verarbeitet werden dürfen, müssen diese bei Erhebung der personenbezogenen Daten transparent über die Zwecke der Verarbeitung informiert werden, Art. 13 Abs. 1 DSGVO. Wurden die Daten zu einem anderen Zweck erhoben und möchte man nun die Daten zum Zwecke der Direktwerbung verarbeiten, ist eine vorherige Information ebenfalls erforderlich, Art. 13 Abs. 3 DSGVO. Wurden die personenbezogenen Daten nicht von der werbebetreibenden Person selbst erhoben, sind die Informationspflichten nach Art. 14 Abs. 1 und 2 DSGVO einschlägig.
Auf was sollte neben den Mindestangaben des Art. 13 und 14 DSGVO noch hingewiesen werden – Hinweispflicht Art. 21 DSGVO?
Werbewiderspruch:
Auf das Widerspruchsrecht sollte bei jeder Werbesendung transparent hingewiesen werden. Es sollte eine elektronische Kommunikationsmöglichkeit angeboten werden. Bei Geltendmachung des Werbewiderspruchs sollte mittels einer individuellen Antwort auf die Beachtung des Werbewiderspruchs und auf die Tatsache hingewiesen werden, dass der Betroffene womöglich nach seinem Widerspruch aufgrund der kurzen Zeitdauer noch Werbung erhalten könnte. Hier wäre die Nennung eines genauen Zeitrahmens vorteilhaft.
Was sollte bei einer Einwilligung zum Zwecke der Direktwerbung beachtet werden?
Gestaltung der Einwilligung:
Die Einwilligung sollte freiwillig, transparent (Art der Werbung, Kontaktweg, Produkte oder Dienstleistungen und die werbenden Unternehmen) und informiert gestaltet werden. (siehe z. B. BGH-Urteil vom 14.03.2017, Az. VI ZR 721/15). Die Informationspflichten gem. Art. 13 DSGVO sollten umgesetzt werden. Bei der Beurteilung der Freiwilligkeit muss das Kopplungsverbot beachtet werden. D.h., dass die Einwilligung nicht von einer Erfüllung eines Vertrages abhängig gemacht werden darf, wenn die Einwilligung für die Vertragserfüllung überhaupt nicht erforderlich wäre.
Double-Opt-In-Verfahren für elektronische Einwilligungen:
Die Vorgaben zum Nachweis der Einwilligung sind im Double-Opt-In-Verfahren strenger zu bewerten. So erfordert es beispielsweise einer Protokollierung des gesamten Opt-In-Verfahrens und des Inhalts der Einwilligung (Art. 5 Abs. 2 DSGVO und des BGH (Urteil vom 10. Februar 2011, I ZR 164/09)).
„Verfall“ der Einwilligung und mögliche Nutzungsdauer von Kontaktdaten der betroffenen Person für Zwecke der Direktwerbung:
Die DSK zitierte in ihrer Orientierungshilfe die Rechtsprechung des LG München I mit Urteil vom 8. April 2010, Az. 17 HK O 138/10. Hiernach verliere eine nicht genutzte Einwilligung zur E-Mail-Werbung „ihre Aktualität“ nach 17 Monaten. Nicht außer Acht gelassen werden darf die Entscheidung des Bundesgerichtshofs vom 01.02.2018, Az. III ZR 196/17. Der Bundesgerichtshof geht in seiner Entscheidung gerade nicht davon aus, dass eine einmal erteilte Einwilligung grundsätzlich durch Zeitablauf erlischt. Der BGH sah daher im Rahmen dieser Entscheidung keine großen Bedenken bei einer Geltungsdauer einer Werbe-Einwilligungserklärung eines Verbrauchers von bis zu höchstens zwei Jahren ab Vertragsbeendigung.
Update 30.01.2019
Wir haben bzgl. des Verfalls von Einwilligungen die Rechtssprechung des BGH mit aufgenommen, den die DSK in ihrer Orientierungshilfe nicht erwähnt.