Der Versand von (Werbe-)Newslettern gehört zu den üblichen Marketingmaßnahmen von Unternehmen. Einerseits können Werbemails im Vergleich zu Briefsendungen kostengünstig hergestellt und versandt werden. Andererseits erhält der Versender in der Regel unmittelbar ein automatisches Feedback, wenn eine E-Mail-Adresse nicht mehr existiert. Diesen Vorteilen stehen erhebliche rechtliche Anforderungen, die bei einer rechtskonformen E-Mail-Werbung zu berücksichtigen sind, gegenüber. Diese sollen nachfolgend dargestellt werden.

Zur Vereinfachung wird der Versender als Webender, der Beworbene als Empfänger bezeichnet und die Werbesendung als Newsletter bezeichnet.

Regelung des § 7 Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG)

Die wesentlichen Regelungen zum Newsletter-Versand finden sich in § 7 UWG.

§ 7 Unzumutbare Belästigungen

  • (1) Eine geschäftliche Handlung, durch die ein Marktteilnehmer in unzumutbarer Weise belästigt wird, ist unzulässig. Dies gilt insbesondere für Werbung, obwohl erkennbar ist, dass der angesprochene Marktteilnehmer diese Werbung nicht wünscht.
  • (2) Eine unzumutbare Belästigung ist stets anzunehmen
  • […]
  • 3. bei Werbung unter Verwendung […] elektronischer Post, ohne dass eine vorherige ausdrückliche Einwilligung des Adressaten vorliegt […].
  • (3) Abweichend von Absatz 2 Nummer 3 ist eine unzumutbare Belästigung bei einer Werbung unter Verwendung elektronischer Post nicht anzunehmen, wenn
  • 1. ein Unternehmer im Zusammenhang mit dem Verkauf einer Ware oder Dienstleistung von dem Kunden dessen elektronische Postadresse erhalten hat,
  • 2. der Unternehmer die Adresse zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet,
  • 3. der Kunde der Verwendung nicht widersprochen hat und
  • 4. der Kunde bei Erhebung der Adresse und bei jeder Verwendung klar und deutlich darauf hingewiesen wird, dass er der Verwendung jederzeit widersprechen kann, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.

Für den zulässigen Newsletter-Versand bedarf es grundsätzlich der Einwilligung des Empfängers. Damit diese Einwilligung den Anforderungen des UWG entspricht, müssen verschiedene Aspekte berücksichtigt werden.

Einwilligung des Empfängers

Die Regelung des § 7 Abs. 2 Nr. 3 UWG verlangt, dass der Empfänger seine Einwilligungserklärung ausdrücklich erteilt. Es bedarf insofern einer aktiven Handlung, mit der der Empfänger seinen Willen, den Newsletter zu empfangen dem Werbenden mitteilt.


“Ja, ich willige ein, dass das Unternehmen XyZ mir Produktinformationen per E-Mail zusenden darf. Wenn Sie keine E-Mail mehr erhalten möchten, streichen Sie diese Zeile einfach durch!”

“( ) Nein, möchte keine Produktinformationen des Unternehmens XyZ haben.”

Diese Einwilligungserklärung ist unwirksam, da der Empfänger nicht aktiv tätig werden muss, um die Produktinformationen per E-Mail zu bekommen. Vielmehr muss er aktiv werden, um keine E-Mails zu erhalten.


“( ) Ja, ich willige ein, dass das Unternehmen XyZ mir Informationen über seine Produkte per E-Mail zusenden darf.”

Diese Einwilligungserklärung ist wirksam. Der Empfänger muss aktiv tätig werden, da er seine Einwilligung nur erteilt, wenn er die vorgesehene Stelle ankreuzt.


Häufig werden mehrere Einwilligungserklärungen miteinander verbunden:

“( ) Ja, ich willige ein, dass das Unternehmen Abc mir Informationen über seine Produkte per E-Mail, SMS, MMS zusenden und zu mir telefonischen Kontakt aufnehmen darf.”

Die Wirksamkeit dieser Einwilligung ist umstritten.


 

Der Empfänger erklärt sich durch Ankreuzen einverstanden, über verschiedene elektronische Kommunikationswege beworben zu werden. Er kann sich nicht für das eine oder gegen das andere entscheiden. Insbesondere von Verbraucherschützern wird gefordert, dass der Empfänger für jeden Kommunikationsweg eine separate Einwilligung erklären muss. Entscheidungen der Gerichte sind zu diesem Problem noch nicht ergangen. Eine klare Stellungnahme für oder gegen verbundene Einwilligungserklärungen ist daher nicht möglich.

Um eine rein postalisch erteilte Einwilligung handelt es sich, wenn diese schriftlich, z.B. mittels einer Teilnahmekarte an einem Gewinnspiel oder einer Bestellkarte bei einer Katalogbestellung, eingeholt wird. Wesentliche rechtliche Besonderheiten ergeben sich hierbei nicht.

Überwiegend wird eine elektronische Einwilligung eingeholt, meist über die Webseite des Werbenden. Bei der Einholung elektronischer Einwilligungserklärungen ergeben sich verschiedene Aspekte, die zwingend berücksichtigt werden müssen.

Regelmäßig findet sich auf dem Webportal des Werbenden eine Anmeldemaske, in der Empfänger seine Daten (i.d.R. Anrede, Vor- und Nachname und E-Mail-Adresse) angeben und durch das Drücken des Absenden-Buttons sein Interesse an dem Newsletter dem Werbenden mitteilen kann.

Voreingestellte Anmeldung
Teilweise besteht die Möglichkeit einer Newsletter-Bestellung im Zusammenhang mit der Bestellung von Waren in einem Onlineshop oder der Registratur für einen geschlossenen Mitgliederbereich. Dabei wird regelmäßig eine Check-Box genutzt, bei der das Häkchen bereits gesetzt ist.

Nach Ansicht der Rechtsprechung wird hierdurch die Anforderung des § 7 Abs. 2 UWG, aktives Tätigwerden des Empfängers, nicht erfüllt, da sich das aktive Tätigwerden auf das Entfernen und nicht auf das Setzen des Häkchens beschränkt.

Double-Opt-In Verfahren
Im Gegensatz zur rein schriftlich erteilten Einwilligung hat der Werbende bei der elektronischen Einwilligung kein Dokument des Empfängers, mit dem er nachweisen kann, dass der Empfänger in den Erhalt des Newsletters eingewilligt hat.

Mangels persönlichem Kontakt zum Empfänger, muss der Werbende sicherstellen, dass tatsächlich der Empfänger und kein unbefugter Dritter die E-Mail-Adresse für den Newsletterversand angegeben hat. Wurde die E-Mail-Adresse gegen den Willen des Empfängers angegeben und wird diese für den Newsletter-Versand vom Werbenden genutzt, besteht die Gefahr von Abmahnungen/ Unterlassungsverfügungen und Bußgeldern.

Den Willen des Empfängers in den Newsletter-Versand kann der Werbende mittels Double-Opt-In-Verfahren prüfen. Bei diesem Verfahren erhält der Empfänger nach der Anmeldung eine Check-Mail mit einem Link. Diesen muss er bestätigen, um die Anmeldung abzuschießen. Erst dann gilt die Einwilligung als vom Empfänger erteilt, da nur er die Check-Mail über seinen E-Mail-Account abrufen kann.

Die Nutzung des Double-Opt-In Verfahren ist keine gesetzliche Anforderung, sondern dient der Beweisbarkeit erteilter Einwilligungen im Streitfall. Die Gerichte erkennen ausschließlich das Double-Opt-In Verfahren als ausreichendes Beweismittel an.


 

Die Check-Mail darf nicht mit Werbung angereichert sein. Die Rechtsprechung interpretiert derartige Bestätigungsmails als SPAM und der Versender läuft Gefahr, abgemahnt zu werden.

Dokumentationsumfang
Nicht abschließend geklärt ist, welche Daten beim Double-Opt-In Verfahren zu dokumentieren sind. Allgemein wird zur Dokumentation folgender Mindestangaben geraten:

  • Speicherung des konkreten Einwilligungstextes
  • Wo war die Einwilligungserklärung abgebildet und wie war das Layout der Seite?
  • Dokumentation des Double-Opt-In Verfahrens
  • Speicherung von Datum und Uhrzeit der Anmeldung
  • Speicherung von Datum und Uhrzeit, Empfangsadresse und Inhalt der Bestätigungs-Mail
  • Speicherung von Datum und Uhrzeit der Betätigung des Bestätigungs-Links
  • Welche Art und Form von Werbung wurde verschickt

Es genügt nicht, wenn der Werbende lediglich den abstrakten Einwilligungsvorgang darstellt. Hieraus kann nicht der Rückschluss gezogen werden, dass der Empfänger tatsächlich aktiv in die Zusendung des Newsletters eingewilligt hat. Es ist erforderlich, dass für jede Einwilligungserklärung der konkrete Vorgang rekonstruierbar ist.

Ausnahme vom Einwilligungserfordernis

Unter vier Voraussetzungen (§ 7 Abs. 3 UWG), die gleichzeitig vorliegen müssen, ist der Versand von Newslettern auch ohne Einwilligung zulässig. Liegt nur eine der vier Voraussetzungen nicht vor, greift die Ausnahmeregelung des § 7 Abs. 3 UWG nicht. Der Versand des Newsletters ist dann rechtswidrig.

E-Mail-Adresse muss im Zusammenhang mit dem Verkauf von Waren/ Dienstleistungen mitgeteilt worden sein.

Der Wortlaut des Gesetzes spricht zwar von “Verkauf”, von der Ausnahmeregelung sind aber nicht nur Kaufverträge, sondern jegliche Arten von Verträgen (z.B. Werk-, Dienst- oder Reisevertrag) erfasst.

Ungeklärt ist, ob es eines Vertragsabschlusses bedarf oder bereits eine Vertragsanbahnung genügt. Überwiegend wird ein Vertragsabschluss als erforderlich angesehen. Auf die Verwendung von E-Mail-Adressen, die aus Vertragsanbahnungen stammen, sollten daher verzichtet werden.

Die E-Mail-Adresse muss zudem persönlich von deren Inhaber mitgeteilt worden sein. Es reicht nicht, wenn der Werbende diese von einem Dritte erhält oder einer öffentlichen Quelle entnimmt.

Bewerbung von ähnlichen Waren/ Dienstleistungen in der E-Mail
Zudem darf ohne Einwilligung des Empfängers der Werbende ausschließlich eigene ähnliche Waren/ Dienstleistungen bewerben. Als “ähnlich” gelten solche Waren, die mit der verkauften Ware/ Dienstleistung austauschbar bzw. Zubehör- oder Ersatzteile dieser sind.

Beispiele für ähnliche Waren Beispiele für nicht ähnliche Waren
Gekauft wurde Käse aus der Schweiz, beworben wird nunmehr Käse aus Frankreich Gekauft wurde Käse aus der Schweiz, beworben wird nunmehr Schweizer Hustenbonbons
Gekauft wurde ein KFZ, beworben wird nunmehr Winterreifen für dieses Modell Gekauft wurde ein KFZ, beworben wird nunmehr eine Mitgliedschaft beim ADAC

 

Die Auslegung, ob ähnliche Waren/ Dienstleistungen beworben werden, wird durch die Gerichte sehr restriktiv gehandhabt. Zudem dürfen ausschließlich eigene Waren/ Dienstleistungen beworben werden. Die Bewerbung fremder Angebot ist nicht erlaubt. Dies kann insbesondere in Konzernen zu Problemen führen, in denen Produkte verschiedener Konzerntöchter beworben werden.

Kein Widerspruch des Kunden
Des Weiteren darf der Empfänger im Rahmen der Geschäftsbeziehung der Nutzung seiner Daten für Werbezwecke nicht (ausdrücklich oder durch eine entsprechende Verhaltensweise) widersprochen haben.

Erfüllung der gesetzlichen Hinweispflichten
Letztlich muss der Empfänger bei der Erhebung und bei jeder Verwendung der Daten zu Werbezwecken darauf hingewiesen werden, dass er der Verwendung seiner Daten jederzeit widersprechen kann. Für den Widerspruch dürfen nur die üblichen Kosten anfallen. Nach Ansicht der Rechtsprechung muss sich die entsprechende Erklärung eng am Wortlaut des § 7 Abs. 3 UWG orientieren .

“Sie können der Verwendung der Daten jederzeit widersprechen, ohne dass hierfür andere als die Übermittlungskosten nach den Basistarifen entstehen.”


 

Das Gesetz fordert zwar keine Schriftform für die Aufklärung, aus Beweisgründen sollte die Aufklärung jedoch immer schriftlich erfolgen.

Widerruflichkeit der Einwilligung
In jeden Newsletter muss der Empfänger darauf hingewiesen werden, dass er seine Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen kann. Zudem sind im Möglichkeiten aufzuzeigen, die er den Widerruf umsetzen kann (Link in dem Newsletter, Angabe einer E-Mail-Adresse).

Vorgaben des Telemediengesetz (TMG)

Neben den Vorgaben des UWG sind beim Newsletter-Versand auch Bestimmungen des TMG zu beachten. Erkennbarkeit des Absenders.

Erkennbarkeit des Absenders
Der Absender des Newsletters muss für den Empfänger bereits aus Kopf- und Betreffzeile heraus erkennbar sein. Nach § 6 Abs. 2 TMG darf weder Kopf- noch Betreffzeile so gestaltet werden, dass der Empfänger die E-Mail erst öffnen und lesen muss, bevor er die tatsächliche Identität des Absenders oder den kommerziellen Charakter der E-Mail erkennt. Anbieterkennzeichnungspflicht

Anbieterkennzeichnungspflicht
Aus dem Newsletter muss die juristische oder natürliche Person des Werbenden klar erkennbar sein. Ferner sind alle Informationen anzugeben, die der Empfänger für eine Kommunikation bzw. das Anmelden von Ansprüchen benötigt. Insofern sind in dem Newsletter die Angaben zu machen, die auch im Impressum einer Webseite zu finden sind.