Langsam rückt das Thema der individualisierten und personalisierten Preise in den Fokus der Öffentlichkeit. Jüngst hat der vzbv (Bundesverband der Verbraucherzentralen und Verbraucherverbände) hierzu ein Diskussionspapier veröffentlicht. Auch wir haben bereits berichtet. Auf der diesjährigen DSRI-Herbstakademie konnten wir das Thema weiter beleuchten. Folgend finden Sie den im Rahmen des Vortrages parallel entstandenen Beitrag, der zusätzlich im Tagungsband: “Jürgen Taeger (Hrsg.), Smart World – Smart Law?” zu finden ist.

Zusammenfassung

Die Digitalisierung des Alltags ist bereits jetzt Realität. Doch was sind die Folgen? Wie reagiert eine smarte Welt auf den digitalen Input und was bedeutet dies für den Verbraucher? Abseits von individualisierter Werbung zeichnet sich ein neuer Anwendungsbereich innerhalb der smarten Welt ab, der in der juristischen Literatur und Rechtsprechung bisher kaum bis gar nicht behandelt wird: Smarte Preisgestaltung. „Smarte Preisgestaltungen“ dient hier als Oberbegriff für zwei Formen der Preisanpassung – dynamische Preise einerseits und individualisierte Preise andererseits. Hierbei wird aufgezeigt, dass smarte Preise nicht nur ein Thema im Onlinehandel sind, sondern auch immer häufiger den Offlinehandel durchdringen. Der Beitrag wird darstellen, welche rechtlichen Grenzen und Gefahren für Verbraucher bestehen.

Einführung – vom Preissozialismus zum Preiskapitalismus

Smart Preisgestaltung ist genau genommen alter Wein in neuen Schläuchen. Es ist vielmehr ein Wesensmerkmal der Marktwirtschaft, dass Preise zwischen Verkäufer und Käufer individuell verhandelt bzw. vom Verkäufer an die Nachfrage angepasst werden. Ein klares Verbot von dynamischen und personalisierten Preisen wird man daher im deutschen Recht nicht finden. Eine solche Norm würde einer Prüfung nach Art. 12 Abs. 1 und Art. 14 Abs. 1 GG zudem kaum standhalten.

Es ist in vielen Marktbereichen derzeit noch absolut unüblich kundenspezifische Preise zu entwickeln. Den Kauf eines Gebrauchtwagens wird man durch eigenes Verhandlungsgeschick noch anpassen können. Für ein Stück Butter an der Supermarktkasse oder der Waschmaschine im Online-Shop wird dies jedoch nur schwer möglich sein. Diese Situation hat nur technische, aber keine juristischen Gründe. Die Digitalisierung des Alltags hat diese technischen Hürden gesenkt. Online- und Offline-Handel haben inzwischen genaue Information über den Kauf- und Entscheidungsprozess des einzelnen Kunden. Es liegt daher nahe, diese Daten zu nutzen, um Preise an die persönliche „Schmerzgrenze“ anzupassen.

Die Realität rückt damit genau genommen näher an das verfassungsrechtliche Ziel der „Preis-Privatautonomie“ heran. Kurz gesagt: Vom Preissozialismus zum Preiskapitalismus. Der Beitrag wird aufzeigen, dass – trotz der an sich vom deutschen Recht erwünschten Situation der freien Preisbestimmung – es für den Verkäufer eine Vielzahl von rechtlichen Vorgaben zu beachten gibt, um diesen technisch neuen Preisfindungsprozess rechtskonform zu gestalten.

Der Gesetzgeber hat das Thema inzwischen auch auf der Agenda. Konkrete Gesetzesvorhaben sind jedoch derzeit nicht erkennbar.[1]

Praktische Bedeutung

Dynamische Preise

Das digitale Preisschild in Online-Shops macht es möglich, Preise im Sekundentakt anzupassen. Ein Flug soll morgens 298,73 € und abends 317,33 € kosten.[2] Zudem hat Amazon vermehrt für Schlagzeilen gesorgt – bei einem Elektroprodukt soll es zu 275 Preisänderungen innerhalb von drei Tagen gekommen sein.[3] Teilweise soll Amazon Preisschwankungen von 240 Prozent am Markt getestet haben (von 700 € bis zu 1.686,60 € für eine Digitalkamera).[4]

Auch der Offline-Handel zieht in diesem Punkt nach. In Ingolstadt (Media Markt) soll eine Waschmaschine am Montagabend noch 499 € kosten und am nächsten Morgen schon 50 € weniger. Die technische Voraussetzung hierfür, die elektronischen Preisschilder, sind immer öfter anzutreffen.

Individuelle Preise

Auf extrem schwankende Preise kann sich der Kunde vielleicht noch einstellen. Zumindest dürfte es auf viele beruhigend wirken, dass alle gleichermaßen darunter leiden. Was aber, wenn diese Technologie jetzt näher an den einzelnen Kunden heranrückt? Schon heute sind Kundenkarten (Kaiser’s in Berlin)[5] im Einsatz, um dem Käufer mit individuellen Rabattaktionen im Laden das Leben zu erleichtern. Hierbei sind nicht nur die gekauften Produkte interessant für eine Preisentscheidung, sondern auch das Verhalten im Shop. Ein Tracking wäre z.B. über die W-LAN-Kennung des Handys (In-Store-Tracking) ohne weiteres möglich. Auch mit der Gesichtserkennung zur Stimmungsanalyse und zum Abgleich mit dem Social-Media-Profil soll bereits experimentiert worden sein.[6]

Online-Händler verfügen – dank detaillierter Trackingtechnologien – schon lange über umfangreiche Informationen über das Kaufverhalten und persönliche Eigenschaften der Kunden. Erste Verfahren, den Preis anhand von einzelnen Kundengruppen zu individualisieren, sind schon jetzt im Einsatz:

  • Browserverlauf: Der informierte Kunde bekommt einen günstigeren Preis. Das Gleiche kann für den unentschiedenen Webseitenbesucher gelten, der einen Kauf schon einmal abgebrochen hat.[7]
  • Merklisten: Ein hinterlegtes Produkt wird – je länger es in der Merkliste liegt – immer billiger.
  • Berufspendlern – die eine Strecke immer wieder buchen – werden teurere Preise angeboten.[8]
  • Welches Endgerät und Betriebssystem wird benutzt – PC, Handy, Tablet, iOS, Android – Preisspanne zwischen Browser und App variiert dabei enorm:[9] Hotelbuchung 324 € (Browser) statt 213 € (App), Flug rund 538 € (App) statt 320 € (Browser).

Allein das letzte Beispiel zeigt, in welchem Maße das Thema bereits Realität ist. Ein Kurzurlaub kann um bis zu 329 € teurer werden, weil ein anderes Gerät zur Buchung verwendet wird.

Es ist zu vermuten, dass wir hier erst am Anfang einer Entwicklung stehen, bei der jeder Verbraucher seinen individuellen Score-Wert für eine Ware oder Dienstleistung erhält.

Datenschutzrechtliche Zulässigkeit

Die datenschutzrechtliche Zulässigkeit hängt naturgemäß von der konkreten Datenverarbeitung ab, d.h. welche Daten werden erhoben, sind diese einer konkreten Person zuzuordnen und wie werden diese verarbeitet. Teilweise werden bei einer rechtlichen Einschätzung die ab dem 25.05.2018 geltenden Vorgaben aus der EU-Datenschutz-Grundverordnung[10] Beachtung finden.

Als erster Zwischenstand muss zunächst festgehalten werden: Gegen dynamische Preise ist das deutsche Datenschutzrecht machtlos. Traurig aber war: Bier und Chips kosten Samstagabend wohl bald mehr als Dienstagmittag. Autofahrer kennen das Gefühl schon vom regelmäßigen Gang an die Tankstelle. Beim Einsatz personalisierter Preise ist hingegen zu differenzieren.

Anonyme Datenverarbeitung

Unkritisch erscheint zunächst die anonyme Verarbeitung von Daten. Sofern Daten nicht personenbezogen – anonym – sind, trifft das Datenschutzrecht keine Vorgaben. Schwierig ist angesichts der zumeist vorhandenen Datenmenge, ob und inwiefern anonyme Daten tatsächlich gegeben sind, z.B. bei den sog. Browserfingerprints.

Der Begriff des personenbezogenen Datums

Das BDSG findet bei der Verarbeitung von personenbezogenen Daten Anwendung, § 1 Abs. 1 BDSG. In Literatur und Rechtsprechung ist umstritten, wie dieses Merkmal zu definieren ist (relativer oder absoluter Begriff).[11] Im Kern geht es um die Frage, ob und inwiefern der Kenntnishorizont Dritter der verantwortlichen Stelle zugerechnet werden kann. Derzeit ist eine Vorlagefrage – ob eine IP-Adresse ein personenbezogenes Datum ist – beim EuGH anhängig. Generalanwalt Campos Sanchez-Bordona hat sich im Verfahren bereits für den absoluten Begriff des personenbezogenen Datums – d.h. für ein weites Verständnis – ausgesprochen.[12] Es kann davon ausgegangen werden, dass der EuGH sich der Auffassung anschließt. Die DSGVO wird in diesem Punkt zu keinem engeren Verständnis führen, Art. 4 Nr. 1 DSGVO.[13]

Es wird daher für Unternehmen immer schwerer werden, einen Personenbezug für erhobene Daten auszuschließen.

Praktische Wahrscheinlichkeit

Hinzu kommt, dass wirklich anonyme Daten immer weniger – schon gar nicht im Internet – vorkommen. Sofern eine Preisanpassung nicht aufgrund der Adresse oder Bestellhistorie des Kundenkontos erfolgt, sondern nur durch eine Analyse der vom Browser übermittelten Informationen (wie z.B. Browsertyp, installierte Plug-Ins, Länderkennung, installierte Schriftarten), liegt bei vielen so erzeugten Browserfingerprints[14] ein personenbezogenes Datum vor.

Im Ergebnis muss also festgehalten werden, dass der Ausschluss von datenschutzrechtlichen Vorgaben über die Argumentation des anonymen Datums nur schwer möglich sein wird und viele für den Verkauf interessante Daten, unberücksichtigt bleiben müssten (z.B. die Bestellhistorie, Profilbildung).

Eine Differenzierung der Preise, z.B. nach Windows und iOS-Nutzer, lässt sich jedoch ohne weiteres rechtfertigen.

Pseudonyme Datenverarbeitung

Schon interessanter ist für Unternehmen die Verarbeitung von pseudonymen Daten (z.B. über Cookies). Diese würden eine Profilbildung und damit individuellere Preisbildung rechtfertigen. Dazu bestimmt § 15 Abs. 3 TMG für Webseitenbetreiber Vorgaben. Der Kunde ist über ein Widerspruchsrecht zu informieren, dieses ist ggf. technisch umzusetzen und das Kundenprofil darf nicht mit anderen identifizierenden Daten zusammengeführt werden.

Bei hinreichenden technischen Vorkehrungen sind solche Prozesse ohne weiteres umsetzbar, sofern das Such- und Surfverhalten des Kunden in einem Cookie abgelegt und dieser zur Preisbestimmung ausgelesen wird. Kunden, die auf der Webseite ein Produkt schon mehrmals angeklickt haben, können so z.B. mit einem Rabatt vollends überzeugt werden.

Ganz unproblematisch ist die Rechtslage jedoch nicht.

Sonderfall: Cookies

Unter welchen Bindungen Cookies rechtskonform eingesetzt werden können, ist fast schon ein datenschutzrechtlicher Kalauer. Von opt-in, über opt-out, bis hin zur Differenzierung nach Cookiearten, wird alles vertreten.[15] Die Umsetzung innerhalb der EU ist daher auch uneinheitlich. Ob und inwiefern inzwischen etablierte Bannerlösungen ausreichend sind Cookies zu rechtfertigen, ist noch nicht entschieden. An dieser Stelle soll nur zur Vollständigkeit darauf hingewiesen werden, dass nicht jede pseudonyme Datenverarbeitung rechtmäßig sein muss.

Hinweis in der Datenschutzerklärung

Vorausgesetzt man geht von einer Zulässigkeit der Datenverarbeitung auch ohne ausdrückliche Zustimmung des Kunden aus, muss die verantwortliche Stelle über den Umfang der Datenverarbeitung umfassend belehren (Transparenzgebot nach §4 Abs. 3 BDSG und § 13 Abs. 1 S. 1 und S. 2 TMG). Dazu gehört nicht nur die Beschreibung der erhobenen Daten, sondern auch die Angabe des Verarbeitungszwecks – die individualisierte Preisgestaltung. Ein Passus in der Datenschutzerklärung der Webseite würde hierfür genügen.

Dies kann sich für Unternehmen ggf. nachteilig auswirken, sofern es beim Kunden an einer Akzeptanz für die Preisdifferenzierung fehlt. Zudem können sich datenschutzrechtliche Aufsichtsbehörden veranlasst sehen, die Datenverarbeitung genauer zu untersuchen. Eine Verheimlichung der Preisdifferenzierung dürfte ebenfalls wenig erfolgversprechend sein, da diese durch gezielte Kaufsimulationen nachweisbar sind. Sollte ein Hinweis in der Datenschutzerklärung unterbleiben, drohen hierbei unterschiedliche Rechtsfolgen. Es drohen Bußgelder von bis zu EUR 50.000, § 16 Abs. 2 Nr. 2 TMG, die sich nach der DSGVO sogar noch erheblich erhöhen werden (EUR 20.000.000 oder 4% des Jahresumsatzes, Art. 83 Abs. 5 lit. b i.V.m. Art. 12 f. DSGVO). Ein Unternehmen setzt sich darüber hinaus Unterlassungs- und Beseitigungsansprüchen nach § 2 Abs. 1 und 2 Nr. 11 lit. b UKlaG gegenüber den Verbraucherzentralen, als auch gegenüber jedem Mitbewerber aus (§ 8 Abs. 1 i.V.m. §§ 3, 3a. UWG). Denkbar, aber unwahrscheinlich, wären hingegen zivilrechtliche Ansprüche von Kunden nach §§ 280 Abs. 1, 241 Abs. 2 BGB.[16]

Anforderungen nach der DSGVO

Derzeit ist davon auszugehen, dass § 15 Abs. 3 TMG in der jetzigen Form mit der Geltung der DSGVO nicht erhalten bleiben wird.[17] Eine Profilbildung würde sich in diesem Fall nur nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DSGVO rechtfertigen lassen.[18] Hiernach ist – ähnlich dem § 28 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 BDSG – eine Interessenabwägung vorzunehmen.

Das jetzige Verfahren des § 15 Abs. 3 TMG wird sich damit sehr gut auch unter der DSGVO rechtfertigen lassen. Zum einen, da das System des § 15 Abs. 3 TMG in sich ausgewogen ist (Pseudonymisierung, Belehrungspflichten, opt-out-Rechte). Zum anderen wird sich derzeit nur schwer vertreten lassen, dass eine seit Jahren von Behörden und Gerichten anerkannte und angewandte Norm ein unausgewogenes System darstellt. Die Voraussetzungen des § 15 Abs. 3 TMG können daher ohne weiteres in eine Abwägung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DSGVO übertragen werden.

Personalisierte Datenverarbeitung

Sofern eine Datenverarbeitung personalisiert erfolgt, z.B. die bisherige Bestellhistorie einbezogen oder Trackingdaten dem Kundenaccount zugeordnet werden sollen, wird die ausdrückliche Einwilligung nach § 13 Abs. 2 TMG bzw. § 4a BDSG einzuholen sein. Praktisch umsetzbar ist dies ohne weiteres über die Vertragstexte bei der Registrierung im Onlineshop oder dem Erwerb einer Kundenkarte.

Problematisch dürfte sein, Kunden in einer hinreichenden Transparenz und Umfang zu belehren. Neben diesem Problem treten ab 2018 erschwerend die strengeren Regelungen der DSGVO hinzu.[19] Hierbei wird vom europäischen Gesetzgeber das Kopplungsverbot ausgeweitet.[20] Nach jetziger Rechtslage greift ein Verbot – die vertragliche Leistung von einer datenschutzrechtlichen Einwilligung abhängig zu machen – erst bei einer marktbeherrschenden Stellung des Unternehmens, § 28 Abs. 3b BDSG. Nach der DSGVO soll eine Kopplung von Leistung und Einwilligung nur noch möglich sein, sofern die über die Einwilligung gerechtfertigte Datenverarbeitung wenigstens teilweise für die Leistungserbringung erforderlich ist, Art. 7 Abs. 4 DSGVO. Andernfalls ist eine Einwilligung nicht freiwillig und damit unwirksam. Für die breite Masse der Unternehmen verschärfen sich daher die Anforderungen an eine Einwilligung. Aus Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. b DSGVO kann geschlussfolgert werden, dass es nicht erforderlich ist, dass zwischen Leistungserbringung und Einwilligung völlige Deckungsgleichheit herrscht, da andernfalls eine Rechtfertigung der Datenverarbeitung aus der vorgenannten Vorschrift und nicht aus der Einwilligung nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DSGVO erfolgen würde. Nur eine geringfügige Übereinstimmung zwischen Leistung und Einwilligung ist nach dem Wortlaut des Art. 7 Abs. 4 DSGVO aber auch nicht ausreichend, da dem Kopplungsverbot „im größtmöglichen Umfang“ bei der Beurteilung der Freiwilligkeit Rechnung zu tragen ist. Daraus lässt sich die gesetzgeberische Wertung ableiten, dass eine Kopplung im größtmöglichen Umfang vermieden werden soll. Für ein Unternehmen ergeben sich damit zwei Möglichkeiten zur Rechtfertigung einer Kopplung: 1. Die Einwilligung wird durch eine kreative Vertragsgestaltung in den Einzugsbereich der Leistungserfüllung verschoben; 2. aus der Gesamtschau des Vertragsschlusses ergibt sich, dass der Kunde trotz Kopplung freiwillig gehandelt hat.

Kreative Vertragsgestaltung

Nach der vorgenannten ersten Alternative kann eine kreative Vertragsgestaltung unterschiedliche Formen annehmen. Verkaufsplattformen bieten schon heute Kunden mehr als den Versand des nächsten Bestsellers von Bernhard Schlink an. Plattformen weisen starke Elemente von Online-Communities, Bewertungs- und Vergleichsportalen auf. Der Trend geht dazu, Kunden von Entscheidungen und Prozessen zu entlasten. Ganze Outfits werden von der Plattform nach der Analyse des vermeintlichen Kundengeschmacks erstellt[21] oder Produkte automatisch nachgeordert, sofern sie zur Neige gehen (replenishment) [22]. In Kombination mit einem Anspruch des Kunden auf Exklusivangebote oder individuell zugesicherte Rabattaktionen besteht ein breiter Argumentationsspielraum für die Leistungsbezogenheit der Einwilligungserklärung.

Gesamtschau des Vertragsschlusses

Bei der Beurteilung der zweiten Möglichkeit (Freiwilligkeit aufgrund der Gesamtschau des Vertragsschlusses) kann die alte gesetzgeberische Wertung des BDSG zur Kopplung herangezogen werden. Sofern eine Leistung ohne größere Hürden am Markt verfügbar ist, spricht vieles dafür, dass der Kunde mit der Kopplung einverstanden war und sich keinem unverhältnismäßigen Druck ausgesetzt sah. Wichtig ist, dass man die Schwelle wohl weit unter einer marktbeherrschenden Stellung ansiedeln muss und kartellrechtlich sonst nicht zu berücksichtigende Punkte in einer Abwägung einbezogen werden müssen (z.B. werden Produkte dieser Art grds. verglichen; weißt die Plattform Funktionalitäten – Produktpalette, Bewertungsplattform – auf, die einen besonderen Anreiz schaffen).

Automatisierte Einzelfallentscheidung

Auch sofern die vorgenannten Leitplanken einer rechtskonformen Datenverarbeitung umgesetzt werden, müssen zudem die Vorgaben an eine automatisierte Einzelfallentscheidung Beachtung finden, § 6a BDSG. Ein typischer Anwendungsfall der automatisierten Einzelfallentscheidung stellt die Vergabe eines Bankkredites aufgrund der Auskunftei-Daten eines Kunden dar.[23] Kunden mit einem schlechten Bonitätswert bekommen entweder gar kein Darlehen oder nur sehr viel schlechte Konditionen im Verhältnis zu einem Kunden mit einer „weißen Schufa-Weste“. Die Grundwertung des Gesetzes, § 6a Abs. 1 BDSG, lautet, eine automatisierte Einzelfallentscheidung ist bis auf zwei Ausnahmen verboten.

Eine solche Einzelfallentscheidung ist gegeben, sofern das Unternehmen eine Entscheidung trifft, die zum einen eine rechtliche Folge für den Kunden nach sich zieht und zum anderen ausschließlich auf eine automatisierte Verarbeitung von personenbezogenen Daten beruht, d.h. keine zumindest nachgeordnete inhaltliche Bewertung durch eine natürliche Person erfolgt.[24] Bei personalisierten Preisen ist dies der Fall, sofern pseudonymisierte bzw. personenbezogene Daten verarbeitet werden. Die Einbeziehung des § 6a BDSG in die Einwilligungserklärung hilft bei der Rechtfertigung nichts, da es sich bei § 6a BDSG nicht um disponibles Recht handelt.

Ausnahmen

Eine automatisierte Einzelfallenscheidung kommt ausnahmsweise in Betracht, sofern die Entscheidung dem Anliegen des Betroffenen statt gibt oder berechtigte Interessen des Betroffenen gewahrt wurden, § 6a Abs. 2 BDSG. Die erste Alternative wird bei einer individuellen Preisbildung ausscheiden, da es sich nicht um eine klare ja/ nein Entscheidung handelt (Vertrag wird geschlossen oder nicht), sondern die Höhe des Preises bestimmt wird. Nur sofern eine Preisdifferenzierung zu Rabatten bei Kunden führt, wäre eine abweichende Beurteilung vertretbar. Bezugspunkt wäre dann der Normalpreis, der angeboten wird, sofern keine Daten über den Kunden vorliegen.

Eine Preisgestaltung wäre darüber hinaus zulässig, sofern in einem abgestuften Verfahren die Interessen des Betroffenen ausreichend berücksichtigt werden. Hierbei müsste der Käufer, im ersten Schritt über die automatisierte Entscheidung informiert werden. Im zweiten Schritt wären dem Betroffenen auf Verlangen die wesentlichen Gründe der Preisdifferenzierung mitzuteilen. Im dritten Schritt ist diesem die Möglichkeit zu gegeben, die Entscheidung anzufechten.[25] Insbesondere der letzte Punkt stellt den Shop vor technische Herausforderungen. Ob und unter welchen Umständen der Kunden zum „Normalpreis“ zurückkehren kann, dürfte im Massengeschäft eher einem allgemeinen Widerspruchsrecht gleichkommen, welches bei einer pseudonymisierten und personenbezogenen Datenverarbeitung sowieso implementiert werden müsste.

Mit der Datenschutzgrundverordnung werden sich an dieser Rechtslage keine wesentlichen Veränderungen ergeben, Art. 22 DSGVO.[26] Auch wenn eine Einwilligung nunmehr auch für die automatisierte Entscheidung möglich ist, Art. 22 Abs. 2 lit. c DSGVO, sind nach Art. 22 Abs. 3 DSGVO weiterhin Maßnahmen zu treffen, die die berechtigten Interessen des Betroffenen berücksichtigen.[27] Dies würde im wesentlichen dem zuvor beschriebenen Verfahren entsprechen.

Scoring

Eine weitere Hürde für die Nutzung von personalisierten Preisen stellt § 28b BDSG dar. Demnach darf ein Wahrscheinlichkeitswert zur Begründung eines Vertragsverhältnisses nur verwendet werden, wenn vier Voraussetzungen kumulativ erfüllt sind:

  • der Wert wurde nach wissenschaftlich anerkannten Verfahren ermittelt,
  • die zur Berechnung genutzten Daten wurden rechtmäßig erhoben,[28]
  • es werden mehrere Daten neben der Adresse Betroffenen verwendet,
  • der Betroffene wurde über die Nutzung von Adressdaten unterrichtet.

Bei einer personalisierten Preisgestaltung wird man von einem Scoring ausgehen müssen. Ein solches Verfahren ist gegeben, sofern die Wahrscheinlichkeit berechnet wird, mit der eine Person ein bestimmtes Verhalten zeigt (z.B. Nicht-Zahlung einer Darlehensrate). Die Ermittlung von personalisierten Preisen stellt einen vergleichbaren Fall dar, da das Unternehmen für eine erfolgreiche Preispolitik ebenfalls die Wahrscheinlichkeit der Annahme des Angebotes bei einem bestimmten Preis ermitteln muss.

Der Wert wird auch bei der Beurteilung über die Begründung eines Vertragsverhältnisses verwendet. Nicht erforderlich ist, dass vom Verkäufer gleich der gesamte Vertragsschluss abgelehnt wird. Auch wenn der Normtext eine sehr enge Formulierung wählt, entspricht es dem Sinn und Zweck des Gesetzes, jede nachteilige Rechtsfolge – und nicht nur den Vertragsausschluss – einzubeziehen.[29] Für den Betroffenen macht es keinen Unterschied, ob der Vertragsschluss abgelehnt oder ein so hoher Preis gewählt wird, dass dieser selbst vom Vertragsschluss Abstand nimmt.

Im Umkehrschluss muss – sofern auf jede rechtliche Folge und nicht nur den Vertragsschluss abgestellt wird – auch gelten, dass Auswirkungen, die im Interesse des Kunden sind, nicht unter die Anforderung des § 28b BDSG fallen. Sofern, entsprechend zur Ziffer 3.4.2., daher zum „Normalpreis“ ausschließlich Rabatte und Vergünstigungen gewährt werden, liegt eine solche vorteilhafte Situation für den Kunden vor.[30]

Aber auch darüber hinaus, bleibt die Datenverarbeitung möglich, sofern die oben genannten Voraussetzungen des § 28b BDSG eingehalten werden. Bei einer professionellen Preisdifferenzierung – die sich eben nicht nur auf die Adresse des Kunden stützt – sollte dies sehr gut möglich sein.

Ergebnis – Datenschutzrecht

Gegen dynamische Preise und eine „anonyme“ Preisdifferenzierung bestehen keine datenschutzrechtlichen Bedenken. Sofern Profile pseudonymisiert verarbeitet werden, sind die Anforderungen des § 15 Abs. 3 TMG einzuhalten, wozu auch ein Hinweis auf die Preisdifferenzierung gehört. Werden Profile mit Kundenkonten verknüpft, wird eine informierte Einwilligung des Betroffenen unumgänglich sein, die jedenfalls mit Blick auf die DSGVO zumindest teilweise für die Leistungserbringung auch erforderlich sein sollte. Um die Anforderungen an eine automatisierte Einzelfallentscheidung (§ 6a BDSG) und Scoring (§ 28b BDSG) gerecht zur werden, empfiehlt sich entweder eine Preisgestaltung ausschließlich zu Gunsten des Käufers oder die Etablierung eines Widerspruchrechts.

Wettbewerbs- und kartellrechtliche Zulässigkeit

Das Wettbewerbsrecht schützt die Marktteilnehmer vor unlauteren geschäftlichen Handlungen und sichert damit das Interesse der Allgemeinheit an einem unverfälschten und fairen Wettbewerb, § 1 UWG.

Die oben beschriebene Preisgestaltung führt zu einer extremen Schwächung der Verhandlungssituation des Verbrauchers, indem z.B. die Drucksituation vom Unternehmen erkannt und ausgenutzt bzw. der Preisvergleich unmöglich wird. Rechtliche Vorgaben können sich daher auch aus dem Wettbewerbs- und Kartellrecht erwachsen.

§ 4a Abs. 1 Nr. 3 UWG

Der Handlungsspielraum bzw. die Entscheidungsfreiheit des Verbrauchers könnte beeinträchtigt werden, sofern das Unternehmen aufgrund der gesammelten Informationen ganz genau weiß, wo die kundenspezifische Schmerzgrenze liegt (unzulässige Beeinflussung durch Ausnutzen einer Machtposition, § 4a Abs. 1 Nr. 3 UWG).

Hiervon kann im Ergebnis aber nicht ausgegangen werden, da es an einer Handlung des Verkäufers fehlt, die auf die Entscheidungsfreiheit des Betroffenen Einfluss nimmt. Es bleibt dem Käufer unbenommen, Angebote anderer Mitbewerber einzuholen.

Nr. 19 (Anhang zu § 3 UWG)

Unlauter sind nach Nr. 19 (Anhang zu § 3 UWG) unwahre Angaben über die Marktbedingungen, um den Verbraucher dazu zu bewegen, eine Ware oder Dienstleistung zu weniger günstigen Bedingungen als den allgemeinen Marktbedingungen abzunehmen oder in Anspruch zu nehmen. Der Durchschnittsverbraucher wird – insbesondere in Onlineshops – davon ausgehen, dass Preise für jeden Webseitennutzer gleichermaßen gelten. Individualität wird erst durch Preisnachlässe (z.B. Treuepunkte, Coupons) hergestellt. Die fehlende Belehrung über eine Preisdifferenzierung könnte daher gegen Nr. 19 (Anhang zu § 3 UWG) verstoßen, indem der Verbraucher über eine allgemeine Marktbedingung getäuscht wird.

Im Ergebnis ist dies aber sehr zweifelhaft. Der Verkäufer erteilt selbst keine objektiv falsche Information über die Marktbedingung. Es fehlt bei einer internen Preisdifferenzierung auch an einem Bezug zu einem Mitbewerber. Der Verbraucher unterliegt keinem Irrtum hinsichtlich den Marktbedingungen zwischen zwei Mitbewerbern, die ihn zum Vertragsschluss verleiten könnten.

§ 3a UWG i.V.m. §§ 19, 20 AGG und § 5 DL-InfoV

Wer gesetzlichen Vorschriften zuwider handelt, die auch dazu bestimmt sind, im Interesse der Marktteilnehmer das Marktverhalten zu regeln, und der Verstoß geeignet ist, die Interessen von Verbrauchern, sonstigen Marktteilnehmern oder Mitbewerbern spürbar zu beeinträchtigen, verwirklicht § 3a UWG. Das zivilrechtliche Benachteiligungsverbot nach §§ 19, 20 AGG ist als solche Marktverhaltensregel anzusehen.[31] Eine Preisdifferenzierung darf daher nicht auf Merkmalen beruhen, die nach dem AGG verboten sind: Rasse, ethnische Herkunft, Geschlecht, Religion, Behinderung, Alter oder sexuelle Identität. Bei einer Preisgestaltung dürften das Geschlecht und Alter die häufigsten Fallstricke darstellen.

Vergleichbar die Rechtslage nach § 5 DL-InfoV, wonach ein Dienstleistungserbringer keine Bedingungen für den Zugang zu einer Dienstleistung bekannt machen dürfen, die auf der Staatsangehörigkeit oder dem Wohnsitz des Dienstleistungsempfängers beruhende diskriminierende Bestimmungen enthalten. Ein Smarte Preisgestaltung, die am Herkunftsland des Webseitennutzers oder nach dessen Adresse differenziert, wäre daher unzulässig.

§ 3 Abs. 2 UWG – Verbrauchergeneralklausel

Geschäftliche Handlungen, die sich an Verbraucher richten, sind unlauter, wenn sie nicht der unternehmerischen Sorgfalt entsprechen und dazu geeignet sind, das wirtschaftliche Verhalten des Verbrauchers wesentlich zu beeinflussen.

Schnell wechselnde Preisänderungen oder die Kopplung an Gerätetypen machen es dem Verbraucher, z.B. durch den Einsatz von Preissuchmaschinen, unmöglich, einen vergleichbaren Marktpreis zu bestimmen und eine informierte Entscheidung zu treffen, § 3 Abs. 2 UWG. Dies gilt erst recht, sofern Unternehmen nur noch auf individuelle Preise setzen.

Im Ergebnis wird ein Anspruch aus der Generalklausel abzulehnen sein. Unternehmen sind grundsätzlich nicht an Art. 3 GG gebunden. Es steht ihnen frei, ihre Kunden oder Lieferanten ungleich zu behandeln, indem unterschiedliche Preise angeboten werden.[32] Die Ungleichbehandlung ist vielmehr essentieller Teil der Vertragsfreiheit und kann daher kein generelles lauterkeitsrechtliches Verbot begründen (Gleichbehandlung ist kein Wettbewerbsprinzip).[33] Das UWG schützt nicht die Funktionsfähigkeit des Preisvergleichs bezüglich eines Unternehmens, sondern nur den Vergleich zwischen den Unternehmen. Dem Verbraucher bleibt es vorbehalten, jederzeit den „diskriminierenden“ Preis mit den Konditionen von Mitbewerbern zu vergleichen.

Kartellrechtliche Zulässigkeit

Vorgaben sind darüber hinaus ebenso aus dem Kartellrecht denkbar. Ein Gleichbehandlungsgebot für Unternehmen kann sich aus den kartellrechtlichen Machtmissbrauchsverbote der §§ 19 und 20 GWB ergeben. Der Anwendungsbereich ist hiernach aber sehr beschränkt, da nur Unternehmen in den Anwendungsbereich der Norm fallen, die über eine marktbeherrschende Stellung oder Marktmacht verfügen. Hiervon wird bei den meisten Online- und Offline-Shops nicht auszugehen sein. Gerade im Online-Bereich ist es für Verbraucher sehr einfach alternative Angebote einzuholen.

Vergleichbar ist insofern die Situation zu den Tankstellenpreisen. Der Gesetzgeber hat hier versucht dem Preisverhalten der Marktteilnehmer mit einer gesteigerten Marktbeobachtung entgegenzuwirken, z.B. mit § 47k GWB (Marktbeobachtung im Bereich Kraftstoffe). Über die festgeschriebenen Meldepflichten sollte es den Preisvergleichsportalen ermöglicht werden, dem Verbraucher einen Überblick über die vorhandenen Preise zu geben. Sofern der Gesetzgeber eine Vergleichbarkeit der Preise sicherstellen will, bestünde daher die Möglichkeit, den Marktteilnehmern über das GWB einen Vergleichspreis zu entlocken, indem die Parameter eines Webseitenabrufs näher bestimmt werden. Im Ergebnis scheint diese Lösung eher unrealistisch und wenig zielführend, da es Preissuchmaschinen vorbehalten bleibt, selbst die Parameter zu bestimmen, zu denen ein Preis abgerufen wird. Hieraus kann sich sogar ein weitergehendes Geschäftsmodel ergeben, indem der günstigste Preis durch Modifikation der Anfragen ermittelt und dem Verbraucher mitgeteilt wird.

Ergebnis – Wettbewerbs- und Kartellrecht

Das UWG verbietet grundsätzlich nicht die Maßnahmen der Smarten Preisgestaltung. Ein allgemeines Gleichbehandlungsgebot besteht insofern gegenüber den eigenen Kunden nicht. Neben den Ausnahmefällen des § 826 BGB[34] bestehen daher ausschließlich Vorgaben aus dem AGG und der DL-InfoV. Diese schränken die Preisdifferenzierung anhand einer Vielzahl von Merkmalen ein und sind über § 3a UWG über das Wettbewerbsrecht durchsetzbar. Zu den wichtigsten Merkmalen, für die eine Preisdifferenzierung daher unzulässig ist, dürften das Geschlecht, das Alter, die Staatsangehörigkeit und der Wohnsitz gehören.

Kartellrechtliche Vorgaben greifen erst mit einer marktbeherrschenden Stellung bzw. der Marktmacht eines Unternehmens.

Fazit

Sofern eine Smarte Preisgestaltung auf einem pseudonymisierten Profiling basiert, sind die Anforderungen des § 15 Abs. 3 TMG einzuhalten, wozu auch ein Hinweis auf die Preisdifferenzierung gehört. Sofern das Pseudonym entfällt, weil eine Verbindung zum Kundenkonto besteht, ist eine informierte Einwilligung des Betroffenen erforderlich. Mit Geltung der DSGVO sollte die Datenverarbeitung – für eine Wirksamkeit der Einwilligung – zumindest teilweise für die Leistungserbringung auch erforderlich sein. Darüber hinaus sind die Vorgaben einer automatisierten Einzelfallentscheidung und für Scoring zu beachten.

Das UWG verbietet grundsätzlich nicht die Maßnahmen der Smarten Preisgestaltung. Allein Vorgaben aus dem AGG und der DL-InfoV sind hinsichtlich einer Preisdifferenzierung zu beachten. Problematisch erweist sich demnach z.B. eine Unterscheidung nach dem Geschlecht, Alter, Wohnsitz und der Staatsangehörigkeit.

Kartellrechtliche Vorgaben greifen erst mit einer marktbeherrschenden Stellung bzw. der Marktmacht eines Unternehmens.

[1] Axel Kannenberg, Heise vom 20.04.2016: http://www.heise.de/newsticker/meldung/Preisdiskriminierung-Minister-wollen-Kunden-besser-schuetzen-3178889.html; Bericht des Sachverständigenrates. Stellungnahme des Sachverständigenrats für Verbraucherfragen, Verbraucher im personalisierten Online-Handel: http://www.svr-verbraucherfragen.de/wp-content/uploads/2016/01/Digitale-Welt-und-Handel.pdf.

[2] Sabine Paertmann, WDR vom 30.09.2015, Geld sparen per App oder per Browser?: http://www1.wdr.de/verbraucher/dynamic-pricing-102.html.

[3] Simon Bartsch, WDR vom 02.11.2015, Wann kaufe ich online am besten?: www1.wdr.de/verbraucher/dynamische-preise100.html.

[4] Siehe Artikel FOCUS Money vom 25.02.2015, Hunderte Euro Unterschied: Darum können Sie Amazon-Preisen nicht trauen: www.focus.de/finanzen/news/studie-zeigt-preisschwankungen-bei-amazon-um-bis-zu-240-prozent_id_4503019.html.

[5] Simon Bartsch, WDR vom 02.11.2015, Wann kaufe ich online am besten?: www1.wdr.de/verbraucher/dynamische-preise100.html.

[6] Frank Puscher, Handelsjournal vom 16.03.2015, Dem Kunden auf den Fersen: handelsjournal.de/2015/03/16/allgemein/simoneschwan/9503/.

[7] Pascal Schneiders, FAZ vom 08.04.2015, Jeder kriegt einen eigenen Preis: http://www.faz.net/aktuell/finanzen/meine-finanzen/geld-ausgeben/dynamische-preise-das-ende-des-einheitspreises-13522679.html?printPagedArticle=true#pageIndex_2.

[8] Daniel AJ Sokolov, c´t vom 15.09.2015, Buchungskosten: Ihre Daten sind der Lufthansa teuer: http://www.heise.de/ct/artikel/Buchungskosten-Ihre-Daten-sind-der-Lufthansa-teuer-2813308.html.

[9] Sabine Paertmann, WDR vom 30.09.2015, Geld sparen per App oder per Browser?: http://www1.wdr.de/verbraucher/dynamic-pricing-102.html.

[10] Folgend als DSGVO bezeichnet.

[11] Härting, NJW 2013, 2065 ff.; am Beispiel der IP-Adresse Krüger/Maucher, MMR 2011, 433 ff.

[12] Antrag (C-582/14) vom 12.05.2016; zuvor ebenfalls zur Frage der IP-Adresse als personenbezogenes Datum bereits EuGH, Urteil (C-70/10) vom 24.11.2011.

[13] Spindler/Nink, § 11 Rdn. 6 (Spindler, Gerald/ Schuster, Fabian: Recht der elektronischen Medien, Kommentar, 3. Aufl., München 2015.).

[14] Browsertest z.B. unter: https://panopticlick.eff.org/.

[15] Problem: Umsetzung der RL 2009/136/EG ins deutsche Recht; gescheiterte Gesetzesinitiative siehe Plenarprotokoll 17/155 des Deutschen Bundestags, Seiten 18700 bis 18706 (http://dipbt.bundestag.de/doc/btp/17/17155.pdf); Aufforderung der Aufsichtsbehörden an den Gesetzgeber vom 05.02.2015 (http://www.bfdi.bund.de/SharedDocs/Publikationen/
Entschliessungssammlung/DSBundLaender/Entschliessung_Cookies.pdf?__blob=publicationFile&v=9); Fehlerhafte Darstellung der deutschen Gesetzeslage durch die Bundesregierung an die EU-Kommission (https://www.telemedicus.info/uploads/Dokumente/COCOM11-20QuestionnaireonArt.53e-PrivacyDir.pdf); Stellungnahme der Artikel 29 Datenschutzgruppe, welche zwischen First- und Third-Party Cookies unterscheidet, bei der Nutzung von First-Party Cookies, die der Erstellung von Websitestatistiken dienen, komme eine Opt-Out-Lösung in Betracht, bei Third-Party Cookies oder vergleichbaren Tracking-Technologien birgt gerade die diensteanbieterübergreifende Nutzung eine Gefahr, so dass nur eine Opt-In-Lösung möglich ist (Working Document 02/2013, providing guidance on obtaining consent for cookies; Opinion 04/2012 on Cookie Consent Exemption; Opinion 2/2010 on online behavioural advertising).

[16] Ob ein solcher Anspruch besteht, ist höchst zweifelhaft. In den Vertragsverhandlungen Kenntnisse über den Vertragspartner zu verwenden, um den Preis anzupassen, ist vielmehr Ausdruck der Privatautonomie der Parteien. Fraglich ist, ob der Schutzzweck der Norm (§ 13 Abs. 1 TMG) in die vertragliche Entscheidungsfreiheit der Parteien überhaupt hineinwirken will. Zudem dürfte es schwer sein, einen Schaden zu belegen. Den geschlossenen Vertrag als Schaden einer nicht vertragsgemäßen Aufklärung zu sehen, überzeugt nicht, da es – mit oder ohne Aufklärung – dem Kunden ohne weiteres möglich war, andere Preise am Markt zu vergleichen. Eine Kausalität zwischen der Aufklärung des Kunden und daraus resultierenden Verhalten des Kunden wird man daher nur schwer herstellen können.

[17] Der Gesetzgebungsprozess auf EU-Ebene zum Inhalt der EPrivacy-Richtlinie und deren Zusammenspiel mit der EU-Datenschutzgrundverordnung befindet sich derzeit in der Diskussion, siehe Bericht der EU-Kommission vom 10.06.2015 (https://ec.europa.eu/digital-single-market/en/news/eprivacy-directive-assessment-transposition-effectiveness-and-compatibility-proposed-data).

[18] Keppeler, MMR 2015, S. 779 ff.

[19] Eine anderweitige Rechtfertigung der Datenverarbeitung dürfte nicht bestehen. Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DSGVO dürfte wohl nicht mehr ausreichend sein. Die Interessen des Kunden an einer Einschränkung der Datenverarbeitung überwiegt, da umfassende personalisierte Profile einen weitreichenden Eindruck in die Kauf- und Lebensgewohnheiten geben können und im Ergebnis auch noch dazu genutzt werden, um allein den wirtschaftlichen Eigeninteressen der verantwortlichen Stelle zu entsprechen.

[20] Kühling/ Martini, EuZW 2016, S. 448 ff.

[21] Z.B. www.outfittery.de.

[22] Z.B. Amazon „Dash-Button“ (http://www.heise.de/newsticker/meldung/Preiskonditionen-fuer-Amazons-Dash-Button-Programm-bekannt-3249261.html).

[23] Scholz in: Simitis, § 6a, Rdn. 17 f. mit weiteren Beispielen (Simitis, Spiros (Hrsg.): Bundesdatenschutzgesetz, 7. Aufl., Baden-Baden 2011).

[24] Gola/ Schomerus, § 6a Rdn. 5 (Gola, Peter/Schomerus, Rudolf (Begr.): Kommentar zum BDSG, 12. Aufl., München 2015).

[25] Zum Gesamten Verfahren umfassend: Scholz in: Simitis, § 6a, Rdn. 32. ff.

[26] Härting, Rdn. 614 (Härting, Niko: Datenschutz-Grundverordnung, Köln 2016).

[27] Härting, Rdn. 624 ff.

[28] Bei einer Preisdifferenzierung wird es sich zumeist um ein internes Scoring handeln, so dass die Rechtmäßigkeit der Datenverarbeitung sich nach der allgemeinen Vorschrift des § 28 BDSB und nicht nach § 28 a und § 29 BDSG bestimmt vgl. Mackenthun in: Traeger/ Gabel, § 28b, Rdn. 2 (Taeger, Jürgen/Gabel, Detlev (Hrsg.): Kommentar zum BDSG und zu den Datenschutzvorschriften des TKG und TMG, 2. Aufl., Frankfurt/M. 2013).

[29] V. Lewinski in: Beck’scher Onlinekommentar, § 28 Rdn. 7 ff; Gola/ Schomerus, § 28b Rdn. 8 (Wolff, Amadeus/ Brink, Stefan (Hrsg.): Beck’scher Online Kommentar Datenschutzrecht, 16. Edition, Stand 01.05.2016, München 2016).

[30] Gola/ Schomerus, § 28b Rdn. 9.

[31] Köhler in: Köhler/Bornkamm, § 3a Rdn. 1.294; BT-Drs 16/1780 v 8.6.2006 zu § 23 Abs. 4, S. 48 f.; Schaffert in: Müko Lauterkeitsrecht, § 4 Nr. 11 Rdn. 32; Ohly in: Ohly/ Sosnitza, § 3a Rdn. 80; (Köhler/Bornkamm: Kommentar zum UWG, 34. Aufl., München 2016; Heermann, Peter W./ Schlingloff, Jochen (Hrsg.): Münchener Kommentar zum Lauterkeitsrecht, 2. Aufl., München 2014).

[32] Köhler in: Köhler/Bornkamm, § 3 Rdn. 1.16.

[33] Sosnitza in: Ohly/ Sosnitza, § 3 Rdn. 50 (Ohly, Ansgar/ Sosnitza, Olaf: Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb mit Preisangabenverordnung, 7. Aufl., München 2016).

[34] Der Anspruch setzt zumeist ebenfalls eine Monopolstellung voraus.