Einwilligungserfordernis für das Aufzeichnen von Gesprächen am Telefon

Vermutlich kennen wir es alle: Man möchte einen wichtigen Anruf bei einem Unternehmen, z. B. einem Dienstleister, tätigen. Statt direkt zu der Stelle, die man anruft, durchzukommen, landet man zunächst in der Warteschleife. Soweit nichts Neues. Häufig wird in den musikalischen Unterbrechungen der Warteschleife auch über verschiedene Anliegen des Unternehmens informiert.

Die unterschiedlichen Anliegen, über die man als Anrufer in der Warteschleife in Kenntnis gesetzt wird, können auch datenschutzrechtlich relevant sein. So beispielsweise der Hinweis, dass das Gespräch bei Annahme durch das Unternehmen automatisch aufgezeichnet wird – beispielsweise zu Zwecken interner Schulungen oder zum Qualitätsmanagement. Punkt. Ende der Ansage. Und jetzt?

Ist dieses Vorgehen – die bloße Info für den Anrufer, dass sein Gespräch zu Schulungs- und/oder Qualitätszwecken aufgezeichnet wird – überhaupt datenschutzrechtlich zulässig?

Mit dieser Problematik und den o.g. Fragestellungen hat sich auch die Sächsische Datenschutz- und Transparenzbeauftragte in ihrem Tätigkeitsbericht für 2022 beschäftigt, auf den in diesem Beitrag Bezug genommen wird.

Rechtsgrundlage Art. 6 Abs. 1 lit. f DSGVO

Die Sächsische Datenschutz- und Transparenzbeauftragte stellt klar, dass das berechtigte Interesse grundsätzlich keine einschlägige Rechtsgrundlage für telefonische Gesprächsaufzeichnungen darstellen kann. Insbesondere scheitere es an der Erforderlichkeit der Datenverarbeitung, da mildere Mittel ersichtlich sind um beispielsweise Qualitäts- oder Schulungszwecke zu fördern. Unabhängig davon stehen der Verarbeitung auch überwiegende Interessen der Betroffenen entgegen, nämlich deren Interesse an der Sicherstellung der Vertraulichkeit des nicht-öffentlich gesprochenen Wortes.

Rechtsgrundlage Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO

Für die Aufzeichnung von Telefongesprächen kommt rechtssicher lediglich die Einwilligung der Anrufer nach Art. 6 Abs. 1 lit. a DSGVO in Betracht. Hierüber haben wir auch in unserem Beitrag zur Aufzeichnung von Anrufen in Callcentern berichtet.

Problematik Einwilligung

Einwilligung? Das klingt auf den ersten Blick einfach. Damit eine Einwilligung datenschutzrechtlich zulässig ist, müssen jedoch verschiedene Anforderungen erfüllt sein. Konkret heißt das, dass die Anforderungen des Art. 7 DSGVO erfüllt sein müssen.

Datenschutzrechtlich zulässig: Die nachweisbare informierte und aktive Einwilligung, Art. 7 DSGVO

Den Betroffenen muss vor der Gesprächsaufzeichnung bewusst sein, „in was genau“ sie einwilligen. Oder datenschutzrechtlich formuliert: Die Einwilligung muss in informierter Weise erfolgen. Es ist zudem erforderlich, dass die Einwilligung aktiv durch die betroffene Person, d. h. den jeweiligen Anrufer, erteilt wird. Der Anrufer müsste für seine Zustimmung zur Aufzeichnung eine eindeutige bestätigende Handlung auf die Frage tätigen, ob das Gespräch aufgenommen werden darf. Denkbar sind hier beispielsweise ein bestätigendes mündliches „Ja“ oder das Drücken einer bestimmten Telefontaste. Die verantwortliche Stelle, die das Gespräch aufzeichnen möchte, muss die Einwilligung des Betroffenen auch nachweisen können. Zudem ist zu berücksichtigen, dass eine einmal erteilte Einwilligung jederzeit mit Wirkung für die Zukunft widerrufen werden kann.

Konkludente Einwilligung als „Mittelweg“?

Eine konkludente „Einwilligung“ würde in diesem Fall das eingangs beschriebene Szenario darstellen: Sprich der Anrufer erhält die Information, dass das Gespräch aufgezeichnet wird – ohne Zustimmungs- oder Ablehnungsmöglichkeit. Vielmehr wird dann seitens der verantwortlichen Stelle davon ausgegangen oder sogar ggf. in der Ansage thematisiert, dass mit dem Halten bzw. Fortsetzen des Anrufs „konkludent“ in die Aufzeichnung eingewilligt wird. Hier wird dann seitens der verantwortlichen Stelle sinngemäß die Ansicht vertreten, dass der Anrufer über die Aufzeichnung informiert wird und wenn er das nicht möchte, sich anderweitig mit dem Unternehmen in Verbindung setzen kann – jedoch nicht telefonisch ohne Aufzeichnung.

Bzgl. konkludenter Einwilligungen problematisiert die Sächsische Datenschutz- und Transparenzbeauftragte insbesondere die Freiwilligkeit der „Einwilligung“. Die Freiwilligkeit einer Einwilligung ist eine der Grundvoraussetzungen für ihre Zulässigkeit. Die Sächsische Datenschutz- und Transparenzbeauftragte führt hierzu aus, dass von der Freiwilligkeit der konkludenten „Einwilligung“ im Anruf-Szenario nur dann ausgegangen werden könnte, wenn den Anrufern angemessene Alternativen zur telefonischen Kontaktaufnahme mit Aufzeichnung angeboten würden. Ein Verweis auf eine alternative Kontaktaufnahme beispielsweise per E-Mail kann der Freiwilligkeit jedoch entgegenstehen. Dies resultiere daraus, dass die Kontaktaufnahme per E-Mail nicht grundsätzlich als angemessene Alternative zur telefonischen Kontaktaufnahme gewertet werden könne.

Eine „konkludente Einwilligung“ sollte vorliegend also nicht als Rechtsgrundlage herangezogen werden.

„Aber der Anrufer kann doch widersprechen!“ – Opt-Out stellt keine zulässige Einwilligung dar

Es ist nicht ausreichend, wenn die Anrufer darüber informiert werden, dass ein Anruf grundsätzlich aufgezeichnet wird, der Aufzeichnung aber widersprochen werden kann. Dies stellt keine zulässige Einwilligung i. S. d. DSGVO dar. Konkret bedeutet dies, dass die Information über die Aufzeichnung und das Einräumen einer Widerspruchsmöglichkeit – z. B. in Form eines gesprochenen „Nein“ als Ablehnung für eine Aufzeichnung – nicht ausreichend ist. Die Sächsische Datenschutz- und Transparenzbeauftragte hebt auch nochmal hervor, dass die Einwilligung aktiv kundzutun ist und nicht der Widerspruch in Form einer Ablehnung. Im Übrigen würde ein solches Vorgehen auch den in Art. 25 DSGVO normierten datenschutzfreundlichen Voreinstellungen entgegenstehen. Die Sächsische Datenschutz- und Transparenzbeauftragte weist in diesem Zusammenhang auch zutreffend darauf hin, dass eine Widerspruchslösung auch anderweitig Risiken für die betroffene Person bergen kann. Beispielsweise könne dies der Fall sein, wenn eine undeutliche Ausdrucksweise oder auch eine unzutreffende Einstufung des Gesagten des Betroffenen erfolgen und in der Konsequenz eine Aufzeichnung stattfindet, die nicht gewünscht ist.

Fazit

Abschließend lässt sich zusammenfassen, dass für die Aufzeichnung von Telefongesprächen rechtssicher vorab eine aktive Einwilligung der Betroffenen einzuholen ist, die den Anforderungen des Art. 7 DSGVO Rechnung trägt. Konkludente Einwilligungen oder das berechtigte Interesse sind hier grundsätzlich nicht als einschlägige Rechtsgrundlagen anzusehen.