Eine langfristige Beziehung zu den Kund*innen ist für Unternehmen meist eines der wichtigsten Ziele. Ein Newsletter eignet sich hierfür optimal, denn über derartige Mailings kann regelmäßig auf neueste Produkte, Dienstleistungen oder Informationen zum Unternehmen hingewiesen werden. Zudem hat Newsletter-Marketing oft auch eine positive Wirkung auf den Umsatz und ist bei einer personalisierten Ansprache per E-Mail mehr als reine Werbeanzeigen in Print- oder Onlinemedien.

Unternehmen weisen i. d. R. an prominenter Stelle auf ihrer Website auf das Angebot eines Newsletters hin. Bei Onlineshops wird gerne bei der Einrichtung eines Kundenkontos oder im Bezahlvorgang auf die Anmeldung zum Newsletter aufmerksam gemacht. Häufig wird die Newsletter-Anmeldung dort mit einem Gutschein „belohnt“.

In diesem von der Rechtsprechung und verschiedenen Rechtsgebieten geprägten Bereich des Onlinemarketing hat sich mittlerweile der Double-Opt-in(DOI)-Prozess zur Anmeldung für einen Newsletter herausgebildet. Auf diese Weise lässt sich grundsätzlich die aktive, freiwillige und informierte Zustimmung der betroffenen Person für die Anmeldung zum bzw. den Erhalt des Newsletter(s) beweisen.

Trotz dieses marktüblichen Prozedere stellen sich Unternehmen dennoch folgende Fragen:

  • Kann eine Newsletter-Anmeldung auch ohne DOI-Prozess zulässig sein?
  • Gibt es Ausnahmen von der Einwilligung?
  • Kann der Newsletter mit einer Bestellung oder dem Kauf verknüpft werden?
  • Wie können Bestandskunden nachträglich im Newsletter aufgenommen werden?
  • Wie lange gilt die Einwilligung?
  • Wie muss die Abmeldung vom Newsletter ausgestaltet sein?

In seinem aktuellen Tätigkeitsbericht zum Datenschutz (2022) skizziert der Thüringer Landesbeauftragte für den Datenschutz und die Informationsfreiheit (TLfDI), Dr. Lutz Hasse, recht eindrucksvoll die datenschutzrechtliche Perspektive der Rechtmäßigkeit des Newsletterversandes.

Ausnahmen von der Einwilligung

Interessant sind in den Ausführungen im Tätigkeitsbericht, dass selbst die Bestellung als Gast ein Vertragsverhältnis begründet und somit theoretisch der Ausnahme nicht im Wege steht:

„Zunächst muss es sich bei dem Empfänger um einen Bestandskunden des Verantwortlichen handeln. Das heißt, dass der Verantwortliche die E-Mail-Adresse des Empfängers im Rahmen eines Verkaufes einer Ware oder Dienstleistung von ihm erhalten haben muss. Zwischen dem Empfänger und dem Verantwortlichen muss daher ein Vertragsverhältnis bestanden haben oder bestehen. Ein vorvertragliches Verhältnis reicht dazu nicht aus. Auch eine ausgeführte Bestellung als „Gast“ führt zu einem Vertragsverhältnis.“  (TLfDI, 5. Tätigkeitsbericht zum Datenschutz nach der DS-GVO, 2022, S. 35 f.)

Die weitere Voraussetzung dieser Ausnahmeregelung sieht jedoch vor, dass das Unternehmen gemäß § 7 Abs. 3 UWG die E-Mail-Adresse „zur Direktwerbung für eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen verwendet“. Und an dieser Voraussetzung sollte es nach Ansicht des TLfDI schon per se bei einem Newsletter scheitern, da dieser nicht nur eigene ähnliche Waren oder Dienstleistungen beinhaltet. Denn für dieses eng gefasste Kriterium wird eine Austauschbarkeit gefordert, d. h. das beworbene Produkt muss austauschbar sein oder dem gleichen oder ähnlichen Bedarf oder Verwendungszweck dienen.

Der TLfDI stellt daher fest:

„Daher ist grundsätzlich zwischen der Übersendung von Newslettern und der gezielten Produktwerbung per E-Mail nach § 7 Abs. 3 UWG zu unterscheiden. Ein Newsletter bewirbt die gesamte Produktpalette des Verantwortlichen und wird in bestimmten Zeitabständen versendet. Für die Versendung von Newslettern muss der Verantwortliche daher bei den Empfängern eine Einwilligung nach Art. 4 Nr. 11 DSGVO in Verbindung mit Art. 7 Abs. 2, 3 DS-GVO einholen und gegebenenfalls auch nachweisen können, Art. 7 Abs. 1 DS-GVO. Für Newsletter steht daher als Rechtsgrundlage allein der Art. 6 Abs. 1 Satz 1 Buchstabe a) DS-GVO, also die Einwilligung zur Verfügung.“ (TLfDI, 5. Tätigkeitsbericht zum Datenschutz nach der DS-GVO, 2022, S. 37)

Dieses dürfte im Ergebnis zutreffend ein, da ein Newsletter i. d. R. weitaus mehr Inhalte präsentiert als das gekaufte Produkt oder hiermit einhergehendes Zubehör.

So lässt sich bereits diskutieren, ob nach dem Kauf eines Fahrrads in einem Onlineshop die in einem Newsletter erwähnten Produkte der Kategorie „Luftpumpen“ oder „Regenkleidung“ noch als ähnliche Ware gelten. In der Rechtswissenschaft wird auch diskutiert, ob auch Zubehör und Ersatzteile in diese Kategorie der „ähnlichen Waren oder Dienstleistungen“ fallen und dann hiernach beworben werden dürften. Unter strenger Lesart des Gesetzes dürfte diese Frage vermutlich verneint werden.

Doch gerade die breite oder neue Produktpalette soll i. d. R. im Newsletter erwähnt werden. Und teilweise sollen in der Zukunft diese Inhalte auch noch erweitert werden. Folglich könnte der Newsletter daher Ware oder Dienstleistungen vorstellen, die zweifelsohne nicht mehr von dieser Ausnahme erfasst sind.

Unternehmen sollten daher aus Gründen der Rechtssicherheit nicht diesen Weg der Ausnahme bestreiten und den Prozess von vornherein auf eine beweissichere Einwilligung durch das DOI-Verfahren zu stützen. Dies entspricht auch den datenschutzrechtlichen Rechenschaftspflichten des Verantwortlichen aus Art. 5 Abs. 2 DSGVO.

Insbesondere bei einem Newsletter, der sich eindeutig an Verbraucher*innen richtet, sollte der rechtsicherste Weg bestritten werden, aber auch B2B bzw. gegenüber „Marktteilnehmern“ gelten diese Grundsätze. Als Marktteilnehmer gilt übrigens „neben Mitbewerber[n] und Verbraucher[n] auch jede weitere Person, die als Anbieter oder Nachfrager von Waren oder Dienstleistungen tätig ist“ (§ 2 Abs. 1 Nr. 3 UWG).

Verknüpfung mit Rabatt und Gutscheinen?

Um die Anmeldung zum Newsletter positiv zu beeinflussen, lassen sich Unternehmen immer neue Marketing-Aktionen einfallen. Teilweise wird die Anmeldung zum Newsletter mit einem Gutschein für die nächste Bestellung oder einem Rabatt versehen.

Sofern hier die Anmeldung weiterhin freiwillig bleibt und dies auch nicht durch die „Belohnung“ derselben mit Gutscheinen oder Rabatten wesentlich bzw. erheblich beeinflusst wird, wären derartige Aktionen grundsätzlich nicht zu beanstanden.

Dies ist gleichwohl nicht mit der Verknüpfung einer Dienstleistung mit der Einwilligung in eine andere Datenverarbeitung gleichzusetzen: Kaum eine Rechtsfrage ist derart umstritten, wie die eines etwaigen „Koppelungsverbots“ in der DSGVO (Art. 7 Abs. 4 DSGVO). Hiernach sollte grundsätzlich die Datenverarbeitung auf Basis eines Vertrages nicht von der Abgabe einer freiwilligen Einwilligung in eine andere Datenverarbeitung abhängig sein, die nicht für die Vertragserfüllung erforderlich ist. Darunter lassen sich bspw. die Fälle diskutieren, bei denen die Teilnahme an einem Gewinnspiel mit der zwingenden Anmeldung zum Newsletter geknüpft wird.

Wie ist es bei Bestandskunden?

Grundsätzlich soll nach Ansicht der Datenschutzkonferenz (DSK) diese Ausnahme gemäß § 7 Abs. 3 UWG auch bei Bestandskund*innen gelten, sodass unter Annahme der Voraussetzungen der Direktwerbung für ähnliche Zwecke auch von der Einwilligung abgesehen werden kann bzw. der Datenverarbeitung i. d. R. kein überwiegendes schutzwürdiges Interesse nach Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. f DSGVO entgegensteht (siehe Orientierungshilfe der Aufsichtsbehörden zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten für Zwecke der Direktwerbung unter Geltung der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO), S. 6).

Die Zusendung eines allgemeinen Newsletters dürfte aber aus bereits genannten Gründen aus dem Anwendungsbereich dieser Ausnahme herausfallen. Daher würde die Aufnahme im Newsletter oder das Bewerben desselben nur noch auf die Einwilligung gestützt werden können.

Und dies führt zu folgender Problematik: Da eine datenschutzrechtliche Einwilligung bereits nach dem Grundkonzept dieses Rechtsinstruments nur für die Zukunft wirken kann (Art. 7 Abs. 3 S. 2 DSGVO), lässt sich eine Datenverarbeitung grundsätzlich auch nicht rückwirkend durch die Einwilligung legitimieren. War bereits die Erhebung der E-Mail-Adresse, also die Speicherung dieser in einer Datenbank / in einem CRM für Werbezwecke, rechtswidrig, wäre konsequenterweise auch mit einer nachträglichen Einwilligung dieser Vorgang nicht mehr zu retten. Geschickte Argumentationen über die damit einhergehende „Zweckänderung“ im Sinne von Art. 6 Abs. 4 DSGVO sind gewiss denkbar – sollten aus Gründen der Rechtssicherheit aber eher nicht aufgegriffen werden.

Denn unbeirrt von dieser Rechtsauffassung ist die Abfrage zum DOI-Verfahren im Nachgang bei Bestandskunden zwar in der Praxis ein weitverbreitetes Mittel, aber rechtlich umstritten.

Nach strenger Ansicht wäre diese Aktion rechtswidrig, da bereits diese Nachricht mit der Bitte um Zustimmung zum Erhalt des Newsletters als elektronische Werbung verstanden werden dürfte und somit (selbst ohne weiteren Inhalt) eine unzumutbare Belästigung nach § 7 Abs. 2 Nr. 2 UWG darstellt; mithin auch eine rechtswidrige Verarbeitung im Sinne der DSGVO sein dürfte.

Diese Wertung nimmt jedenfalls auch die DSK an:

„Weil nach Art. 6 Abs. 1 UAbs. 1 lit. f DS-GVO eine Verarbeitung personenbezogener Daten nur zulässig ist, sofern die Interessen oder Grundrechte und Grundfreiheiten der betroffenen Person nicht überwiegen, sind auch bei der datenschutzrechtlichen Beurteilung einer Verarbeitung personenbezogener Daten für Zwecke der Direktwerbung die Wertungen in den Schutzvorschriften des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb (UWG) für die jeweilige Werbeform mit zu berücksichtigen. § 7 UWG regelt, in welchen Fällen von einer unzumutbaren Belästigung der Beworbenen auszugehen und eine Werbung dieser Art unzulässig ist. Wenn für den werbenden Verantwortlichen ein bestimmter Kontaktweg zu einer betroffenen Person danach nicht erlaubt ist, fehlt es bereits an einem berechtigten Interesse.“ (Orientierungshilfe der Aufsichtsbehörden zur Verarbeitung von personenbezogenen Daten für Zwecke der Direktwerbung unter Geltung der Datenschutz-Grundverordnung (DS-GVO), S. 6)

Dies gilt umso mehr bei der Zusendung eines (neuen) Newsletters mit dem Hinweis auf dieses neue Angebot. Daher sollten Bestandskund*innen, die sich nie zu einem Newsletter oder für die elektronische Zusendung von Werbung angemeldet haben, erst gar nicht für „Werbezwecke“ per E-Mail angeschrieben sowie ohne Zustimmung in einen (neuen) Newsletter aufgenommen werden. Inwiefern hier überhaupt noch Raum für „kreative Lösungen“ bleibt, also Mailings ohne den „Werbecharakter“, obliegt natürlich der Risikobereitschaft der handelnden Unternehmen. Häufig bleibt sodann nur noch die Möglichkeit, die Bestandskund*innen über einen anderen Kanal, z.B. telefonisch oder über die allgemeine Webseite, zur erstmaligen, freiwilligen Anmeldung zu bekommen.

Dauer der Einwilligung

Liegt eine beweissichere Einwilligung vor, gilt diese dem Grunde nach bis zum Widerruf.

Bei einem aktiven, regelmäßigen (und inhaltstreuen!) Newsletter stellt sich nicht die Frage des Verfalls der Wirksamkeit der Einwilligung. Denn solange keine Abmeldung oder ein vergleichbarer Hinweis erfolgt, dürfte von der (weiterhin vorhandenen) Zustimmung auszugehen sein.

Dennoch, und etwas überraschend, empfiehlt allerdings der Europäische Datenschutzausschuss (EDSA) die Einwilligung in angemessenen Zeitabständen zu erneuern: „Wenn alle Informationen erneut erteilt werden, hilft das sicherzustellen, dass die betroffene Person gut darüber informiert bleibt, wie ihre Daten verwendet werden und wie sie ihre Rechte ausüben kann.“ (EDSA, Leitlinien 05/2020 zur Einwilligung gemäß Verordnung 2016/679, Version 1.1, Rn. 111)

Mit diesem Kunstgriff könnten Unternehmen bspw. alle zwei Jahre in einer gesonderten Nachricht an die betroffene Person auf den Newsletter und die Datenverarbeitung zu diesem Zwecke hinweisen und auch die Möglichkeit des Widerrufs bzw. der Abmeldung betonen. In diesem Zusammenhang könnte auch die Aktualisierung der Daten bzw. die Angabe neuer Daten angeboten werden, um auch dem Grundsatz der Richtigkeit der Daten nach Art. 5 Abs. 1 lit. d DSGVO angemessen Rechnung zu tragen.

Wie ist die Newsletter-Abmeldung auszugestalten?

Probleme bereitet auch die Etablierung eines ebenso rechtskonformen wie pragmatischen Mechanismus zur Abmeldung vom Newsletter. Unter der Prämisse, die Anmeldung zum bzw. der Einsatz des Newsletter(s) wäre auf die Einwilligung der betroffenen Person gemäß Art. 6 Abs. 1 S. 1 lit. a DSGVO gestützt, muss der Widerruf der Einwilligung jederzeit möglich sein (Art. 7 Abs. 3 S. 1 DSGVO) sowie so einfach wie die Erklärung der Einwilligung ausgestaltet sein (Art. 7 Abs. 3 S. 4 DSGVO). Diese Kriterien führen rechtsdogmatisch zum Ergebnis, dass jede E-Mail und somit selbst die erstmalige E-Mail zur Bestätigung der Anmeldung einen Link zur Abmeldung enthalten müsste. Und diese Abmeldung müsste auch ebenfalls mit einem Klick und ohne Angabe von Gründen oder ein Login jederzeit möglich sein.

Fazit

Die strengen Ansichten der Aufsichtsbehörden im Datenschutz verdeutlichen, vor welchen Schwierigkeiten Unternehmen bei derartigen Marketingmaßnahmen stehen. Häufig wird nur die beweissichere und zuvor erteilte Einwilligung der betroffenen Person die einzelnen Aktionen legitimieren können, die sowohl das Wettbewerbsrecht als auch das Datenschutzrecht tangiert. Und selbst dann bleibt weiterhin eine gewisse, von der Rechtsprechung geprägte Rechtsunsicherheit.

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